企业数据的架构财产权保护模式：学理证成与路径修正_蒋慧.pdf

-145-在数字经济时代，数据已然成为重要的生产要素与竞争资源。我国作为数据要素禀赋较为丰富的国家，数据总量约占全球的五分之一1。2020年3月，中共中央、国务院发布的关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见揭开了我国在数据要素市场化领域稳健发力的序幕。2022年6月，中央全面深化改革委员会第二十六次会议亦指出，“要建立数据产权制度，推进公共数据、企业数据、个人数据分类分级确权授权使用，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制，健全数据要素权益保护制度。要建立合规高效的数据要素流通和交易制度”2。由此可见，数据具有财产属性，应以产权模式予以保护。与传统财产相同，对数据予以产权保护的正当性可借由财产权赋权理论予以阐明，但其与普通财产权的差异在于，获得数据财产权的同时不能妨碍他人获得，加之数据本身具有非排他性和非消耗性，因此传统物权上的“占有即所有”不再适用于数据权利这一新型客体，而是需要探索新型数据财产的权利构造形式，以明确数据在生产、存储、加工和流转中的权属关系。对于企业蒋慧a，b，徐浩宇b（广西民族大学 a.法学院；b.民族法与区域治理研究协同创新中心，广西 南宁 530006）摘要：企业数据的财产权得以有效保护是数字经济时代社会经济发展的必然要求。目前，从理论界与实务界的有关研究来看，企业数据财产保护模式主要有要素财产权保护模式与架构财产权保护模式两种。要素财产权保护模式便于以现行的法律规范或制度框架对数据财产权进行解释与适用，但其存在着保护模式与企业数据财产的特征错位、数字经济发展规律的脱节和保护范围不全面的局限。架构财产权保护模式克服了要素财产权保护模式下对企业数据财产保护的局限性，却面临对数据财产的保护力度不足和引致数据资源垄断风险等问题。通过学理证成架构财产权保护模式的正当性，现有企业数据架构财产权保护模式在权力与权利来源、运行规则和隐性边界等方面仍有较大进步空间。可通过引入“权利束”对架构财产权保护模式予以细化，并借以“卡梅框架”对架构财产权保护模式下的财产保护规则进行调适与梳理，以期在架构财产权保护模式下实现对企业数据财产的多元保护与社会经济利益的分配平衡。关键词：企业数据；要素财产权保护模式；架构财产权保护模式；反不正当竞争法中图分类号：DF41 文献标识码：A 文章编号：1004-6917（2022）12-0145-08企业数据的架构财产权保护模式：学理证成与路径修正文献编码DOI：10.3969/j.issn.1004-6917.2022.12.018收稿日期：2022-10-28基金项目：2019年广西壮族自治区教育厅广西高等学校高水平创新团队及卓越学者计划项目（桂教师范201952号）作者简介：蒋慧（1970），女，广西全州人，法学博士，广西民族大学法学院教授，博士生导师，广西民族大学民族法与区域治理研究协同创新中心研究员，研究方向为民商法学，经济法学；徐浩宇（1996），男，福建漳州人，广西民族大学民族法与区域治理研究协同创新中心研究人员，研究方向为经济法学。【经济与区域发展】2022年第12期（总第330期）SOCIAL SCIENCES IN GUANGXINo.12.2022（Cumulatively,No.330）-146-数据财产而言，当下我国既有的法律制度和权利体系难以给予其有效的产权保护。现有的知识产权制度受到“具有独创性的智力创造”限制，无法对企业数据财产予以适配保护；商业秘密保护进路则由于商业秘密不具有排他效力、侵权举证责任负担过重等因素亦难以与企业数据财产保护相契合；传统的合同规则也囿于合同相对性的局限，难以对其进行全面保护。产权制度的明晰与市场交易的效率呈正相关，数据财产权所处的不确定状态将辐射至整个数字经济市场，并影响市场的进一步发展与秩序的稳定，故而，当前亟待回应的一个现实且基础的问题是：如何以法律形式认可事实上已存在的数据财产并提供有效的产权保护？有鉴于此，本文对现有的两种企业数据财产保护模式进行比较分析，旨在寻求更符合我国现阶段社会发展与产业需求且有利于数据安全有序流动的模式，并在此基础上探索具体的规则设计与制度构建。一、现有企业数据财产权保护模式分析目前，从理论界与实务界的有关研究来看，企业数据财产保护模式有以下两种：一是要素财产权保护模式，部分学者认为边界清晰的确权是推动数据流通的关键，数据权属处于模糊状态会阻碍数据的交易，因此应借鉴传统物的保护模式，在要素层面对企业数据进行确权；二是架构财产权保护模式，部分学者认为应从市场经验出发，对实践中已经发生和形成的权利边界予以承认，采取对企业数据财产整体保护的模式。（一）要素财产权保护模式要素财产权保护模式是指在法律形式主义贯彻下，对数据如同其他传统物一般进行单独、孤立的要素赋权的保护模式。目前，关于要素财产权保护模式的主要观点可以概括为：数据并非全新的、特殊的一种要素，其属性类似于知识产权的客体，应将其置于现行民法体系当中，以物权或知识产权领域内相关理论规定作为理论依据。要素财产保护模式的优势在于，它可以延续物理世界中处分静态财产的习惯，便于以现行的法律规范或制度框架对数据财产权这一新兴事物进行解释与适用，有助于维持我国现有法律体系的稳定。虽然要素财产权保护模式已大致提供了一个可行的保护企业数据财产权行为模式，并且通过与现有法律规范框架的衔接，大致廓清了与之相对应的法律后果，但面对作为新型生产要素的数据，依旧存在三个方面的问题。其一，数据的特征决定其难以适用要素财产权保护模式。数据具有非耗散性、非均质性以及非排他性三大特征。非耗散性是指数据参与生产过程后并不会有所损耗，而是可循环使用。非均质性是指同样比特（bit）大小的数据或数据集合所承载的价值并不相同，某一项数据可能自身具有重大意义或者能够创造出更高价值，而另一项数据则价值不大。非排他性亦称非竞争性，是指同一数据可通过复制、共享等技术方式允许多个主体同时使用而不发生权利冲突。数据的非耗散性、非排他性使其与传统的具有消耗性、强排他性的有体物相区别，非均质性对于衡量数据财产价值的影响又因阿罗信息悖论（指交易需要披露信息，但披露信息即意味着数据价值的丧失）而难以有效减少，无法对单独数据要素的价值进行判断。正是这三个特征，使企业数据的要素财产权保护模式难以证立。其二，要素财产权保护模式与经济发展规律脱节。从法经济学层面来看，采取要素财产权模式对企业数据财产进行保护，实际上与经济发展规律存在一定程度的脱节。一方面，个体生产者基于要素财产权保护模式对数据财产的占有，将对企业整合、流通、利用数据财产产生阻碍。按照科斯定理，采用要素财产权保护模式把数据财产权配置给广大的个体生产者，会因交易成本的叠加而极大地影响数据流动和交易效率，降低数据财产效益。另一方面，企业对数据的实际使用需求也与要素财产权保护模式相冲突。在企业对数据的利用过程中，往往是对大量的数据集合进行整体利用而非仅对单个、具体的数据予以处理，这就使得要素财产权保护模式难以满足企业对数据的实际使用需求。其三，要素财产权保护模式对企业数据财产的保护并不全面。要素财产权保护模式对企业数据的保护范围仅限于狭义的企业-147-企业数据的架构财产权保护模式：学理证成与路径修正/蒋慧 徐浩宇数据，那些无法为要素财产权保护模式所涵摄的数据财产虽在法律上可以其他形式得到保护，但在权利被侵害的极短时间内得到精确的权利界分明显不切实际，这也使得要素财产权对整体企业数据财产的保护效果并不尽如人意。（二）架构财产权保护模式架构财产权保护模式是指企业在实践中为了维护自身权益，逐步通过技术和私人规范塑造一个拟制的抽象空间，同时在其所占有的数据集合的架构之外构建一个坚实的“外壳”，而司法力量则对这个“外壳”内所包含的所有数据进行概括性保护，对非经许可的侵入“外壳”进入内部获取数据的行为或由内向外传输数据的行为进行规制。架构财产权保护模式是对要素财产权保护模式的优化。相较于要素财产权保护模式，架构财产保护模式更为侧重对企业数据外部这个抽象的“架构”和内部的集合性权利的保护，通过对企业数据财产的整体保护，在一定程度上克服要素财产权保护模式下对企业数据财产保护的局限性。首先，架构财产权保护模式与企业数据的天然特征更为适配。与要素财产权保护模式下的单独赋权占有不同，架构财产权更强调对数据财产的流通与利用，其不对数据进行要素层面的赋权，而对架构内的企业数据财产采取概括性保护的方式，缓解了数据的非耗散性、非均质性以及非排他性对企业数据财产保护所造成的困境。其次，架构财产权保护模式可以提升市场经济整体的运行效率。若采取要素财产权保护模式，那么界分数据所消耗的资源将大幅超出该项数据本身所承载的价值，从而导致收益率曲线不够理想，阻碍数据在市场进行有序流通。最后，架构财产权保护模式对企业数据财产保护的范围更为全面。架构财产权对架构内部存在的集合性权利进行整体保护的方式，可以为那些实质上处于企业服务器内的广义企业数据提供相应的保护，从而避免产生企业数据财产保护的“真空地带”，同时，也有利于在第一时间为受到侵害的权利提供相应的保护。当然，架构财产权保护模式也并非企业财产权保护问题的完美解决方式，其在保护力度、资源均衡等方面也存在一定的问题。第一，架构财产权保护模式对数据财产的保护力度不足。作为自发形成的一种保护模式，架构财产权保护模式虽未在立法中被明确，但在司法实践中却早有以 中华人民共和国反不正当竞争法（以下简称反不正当竞争法）为核心的纠纷裁判模式作为支撑。在该模式下，由于与企业数据财产侵权案件紧密关联的商业道德、市场秩序等核心概念模糊不清，加之法院往往只能依据反不正当竞争法 中的原则性规定作出裁判，极易造成裁判标准不一，引致“同案不同判”的现象3。此外，企业间数据爬取行为正当与否的评判标准亦尚未明晰，这也加重了司法裁判的偏差4。例如，“淘宝诉美景公司案”、“新浪微博诉脉脉案”、“魔蝎科技侵犯公民个人信息案”等案件都存在利用“网络爬虫”侵犯他人数据财产的行为，但不同法院对该行为的处理却截然不同。前两个案件的审理法院均以 反不正当竞争法第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”为依据，将该种数据抓取行为的性质认定为不正当竞争而非违约或侵犯个人信息的行为，其核心思路是只要认定双方当事人存在竞争关系，则遭受损害的利益便可视作“竞争性利益”，由此便可依照反不正当竞争法的处理方式对企业利益采取架构财产权保护模式进行保护，明确不得未经许可进入他人信息系统进行数据抓取。与之相反，在“魔蝎科技侵犯公民个人信息案”中，魔蝎科技公司在客观上实施了利用爬虫程序进入多家网站抓取用户的通话记录、社保、公积金等各类数据，并采用技术手段长期保存用户各类账号和密码在其控制下的服务器内的行为，法院却仅以“侵犯公民个人信息”对其进行否定性评价，并未对其实施的进入其他企业数据库爬取数据的行为进行评价，这是因为魔蝎科技公司与被爬参见杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初4034号民事判决书。参见北京市高级人民法院（2016）京73民终588号民事判决书。参见杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106刑初437号刑事判决书。SOCIAL SCIENCES IN GUANGXINo.12.2022（Cumulatively,No.330）-148-取数据的企业并不存在实质竞争关系，因而法院无法以竞争法进路对其侵入他人企业服务器进行数据爬取的行为予以评价。这便导致该案的裁判结果实际上仅保护了个人信息受侵害的用户权利，而未有效保护数据利益受侵害的企业权利5。无独有偶，欧盟及美国的司法实践中的典型案例如HIQLabs，Inc.诉LinkedinCorp.案亦出现类似情况。本案中，法官并不认为HIQLabs公司（原告）获取对方数据这一行为违反了公平竞争规则，故在最终判决中对原告的诉求表示支持。由此可见，国外采取当下的架构财产权保护模式，即以竞争法进路对企业数据财产进行保护的效果也同样并不理想。第二，数据资源垄断风险。架构财