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32 平台反垄断的中国抉择：强化反垄断法抑或引入行业规制？侯利阳*摘 要：自中央在平台经济领域提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”以来，我国的执法部门与立法部门一直以强化反垄断法的路径予以回应。但欧盟2022年10月12日颁布的数字市场法为平台反垄断提供了行业规制的新路径。此刻我国面临着是否要在平台经济领域引入行业规制的重大抉择。反垄断法擅长处理策略性市场失灵，行业规制适宜解决结构性市场失灵。我国平台经济的发展现状表明该领域缺乏稳定的结构性市场失灵，平台多以策略性市场进入障碍来促成垄断。鉴此，近期不宜在平台经济领域中立即引入行业规制，但可继续强化反垄断法来实现平台经济的健康持续发展。关键词：强化反垄断；反垄断法；行业规制；市场失灵一、引言平台经济从20世纪90年代发展至今已经成为我国的支柱型经济部门之一。为促进平台经济的发展，我国一直持“包容审慎”的规制态度。但随着平台经济的的深入发展，各种“资本无序扩张”的乱相纷至沓来。据此，中央先是在2020年12月作出在平台经济领域“强化反垄断和防止资本无序扩张”的重大决策；后又在2022年3月增加了“促进平台经济领域民营企业健康发展”的最新要求。在“强化反垄断”的要求作出之后，我国的权力部门似乎将之等同为强化反垄断法，其后的一系列举措也主要围绕反垄断法展开，在立法和执法两个层面进行具体回应。在立法层面的重要举措有二：一是国务院反垄断委员会于2021年颁布关于平台经济领域的反垄断指南；1二是2022年修订的中华人民共和国反垄断法（以下简称“反垄断法”）将平台反垄断作为重要内容吸纳。2在执法层面，截止2021年底国家市场监督管理总局针对平台企业共计处理滥用市场支配地位案件三起、禁止集中案件一起、应申报未申报的集中案件101起。3将反垄断法作为平台治理的主要法律工具并非我国独有。在国际层面，各国政府也存在着与我国类似的操作。在2016年之前各国政府均对平台持“自由放任”的规制态度，类似于我国的“包容审慎”；自2016之后世界各国（尤其以欧盟为代表）开始对头部平台进行反垄断处罚。4时至今日，欧盟已经在 1 国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南（国反垄发2021 1号）。2 参见反垄断法（2022年6月24日修正）第9、22条。3 参见国家市场监督管理总局：中国反垄断执法年度报告（2021），第29页。4 SeeDanielSokol,A Framework for Digital Platform Regulation,17CompetitionLawInternational95,95(2021).*上海交通大学凯原法学院教授，法学博士。本文系国家社科基金重点项目“平台经济领域的反垄断与规制研究”（项目号：22AFX018）的阶段性研究成果。比较法研究 2023年第1期 33 十几起案件中对谷歌、亚马逊等平台企业进行反垄断处罚。52019年七国集团的反垄断执法机构发布联合声明，主张虽然平台经济给反垄断执法造成种种挑战，但反垄断法足以应对所有挑战，无须对之采取其他额外的举措。6至此，无论是国内还是国际实际上都将强化反垄断视为强化反垄断法。但近期国内外的一系列举措表明强化反垄断的内涵可能要大于强化反垄断法。在国内层面，国家市场监督管理总局于2021年底发布互联网平台分类分级指南（征求意见稿）（以下简称“分类分级指南”）与互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）（以下简称“责任指南”）。7这两个指南按照规模将平台划分为超级、大型及中小平台；并对超大型平台施以公平竞争示范引领、平等治理、开放生态等义务。这两个指南的立法目的与反垄断法相同，均为“推动我国平台经济规范健康发展，保护市场公平竞争”，但其中的举措已经超越反垄断法，从而落入行业规制的范畴。事实上，在强化反垄断法之外施以行业规制并非我国独创。在国际层面，欧盟于2020年底率先提出数字市场法（草案），并于2022年10月12日正式颁布。8美国众议院于2021年6月发起终结平台垄断法案等五部立法草案。9欧美立法草案与我国的两个指南非常类似，均为在反垄断法框架之外寻求行业规制的治理方案。此外，经济合作与发展组织于2021年也发文指出：平台经济的种种特征表明反垄断法不足以单独完成平台治理的重任，必须佐以行业规制。10一时之间，行业规制成为强化反垄断的另一重要维度。学术界对于平台反垄断的研究与实务界基本保持一致，并大体上提出三种代表性观点。本文称第一种观点为“反垄断法微调论”，代表性学者为霍恩坎普。11这些学者认为平台经济并未冲垮现代反垄断法的基础理论，其所产生的种种挑战可通过体系内调整的方式进行解决，无须引入行业规制。第二种观点可称为“行业规制论”，代表性观点为影响欧盟立法的“福尔曼报告”12与影响美国立法的“斯蒂格勒报告”。13该派学者认为平台是其他经营者进入平台经济领域的看门人；反垄断法只能解决其中的部分问题，终极解决方案只能是引入行业规制。在“行业规制论”中还存在一个小的子流派，即“新公用事业理论”，代表性人物为拉曼。14这部分学者也支持引入行业规制，不过，其理论基础是平台与传统公用事业的相似性。此外，在 5 SeePatriceBougette,OliverBudzinskiFrdricMarty,Self-Preferencing and Competitive Damages:A Focus on Exploitative Abuses,67AntitrustBulletin190,190(2022).6 SeeG7CompetitionAuthorities,Common Understanding of G7 Competition Authorities on Competition and the Digital Economy(2019),https:/www.justice.gov/opa/pr/g7-announces-common-understanding-g7-competition-authorities-competition-and-digital-economy(accessedJan.4,2023).7 参见国家市场监督管理总局关于对互联网平台分类分级指南（征求意见稿）互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）公开征求意见的公告，https:/ SeeRegulation(EU)2022/1925oftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof14September2022oncontestableandfairmarketsinthedigitalsectorandamendingDirectives(EU)2019/1937and(EU)2020/1828(DigitalMarketsAct),OJL265/1,12October2022.9 SeeUSHouseLawmakersRelease,A Stronger Online Economy:Opportunity,Innovation,Choice(2021),https:/cicilline.house.gov/press-release/house-lawmakers-release-anti-monopoly-agenda-stronger-online-economy-opportunity(accessedJan.4,2023).10 SeeOECD,Ex Ante Regulation in Digital Markets-Background Note(2021),https:/www.oecd.org/daf/competition/ex-ante-regulation-and-competition-in-digital-markets-2021.pdf(accessedJan.4,2023).11 SeeHerbertHovenkamp,Antitrust and Platform Monopoly,130YaleLawJournal1952,1952(2021).12 SeeJasonFurman,Unlocking Digital Competition:Report of the Digital Competition Expert Panel(2019),https:/assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/785547/unlocking_digital_competition_furman_review_web.pdf(accessedJan.4,2023).13 SeeStiglerCenterfortheStudyoftheEconomyandtheState,Stigler Committee on Digital Platforms(2019),https:/www.chicagobooth.edu/-/media/research/stigler/pdfs/digital-platforms-committee-report-stigler-center.pdf(accessedJan.4,2023).14 SeeK.SabeelRahman,The New Utilities:Private Power,Social Infrastructure,and the Revival of the Public Utility Concept,39CardozoLawReview1621,1621(2018).平台反垄断的中国抉择：强化反垄断法抑或引入行业规制？侯利阳 34 上述两大观点之间还存在第三种观点，即“新布兰代斯学派”，代表性学者为莉娜 可汗15与吴修铭。16新布兰代斯学派宣称“大的即坏的”（Bigisbad），主张改革以芝加哥学派为理论基础的现代反垄断执法模式，将之变更为结构主义的执法模式。17这种通过反垄断法的内部变革来应对平台经济挑战的观点已经非常接近“行业规制论”的主张。因此本文将之归类为介于前述两种观点之间的第三种观点。综上，无论是国内还是国外、无论是实务界还是理论界都认为传统反垄断法难以独自实现平台反垄断，对之强化是平台治理的必然选择；只是在解决方案层面，存在体系内强化（强化反垄断法）与体系外强化（引入行业规制）的两种方案。在欧盟数字市场法正式颁布之前，体系外的强化方式还只是在理论层面进行探讨；在欧盟数字市场法的颁布后，强化反垄断在实操层面又呈现引入行业规制的实然方案。我国目前的强化反垄断还仅限于强化反垄断法，是否需要引入行业规制是我国近期必须回答的重大理论问题。鉴此，本文以反垄断法与行业规制的边界为出发点，审视平台经济领域中的市场失灵现象，最终回答我国是否需要在该行业中引入行业规制的问题。二、反垄断法与行业规制的边界现代反垄断法自美国的谢尔曼法颁布至今已有130多年的历史，其内涵与执法模式已经相对固定。而当代意义的行业规制源于20世纪80年的公共事业改革。18与内容和方法都相对明确的反垄断法相比，行业规制的含义非常泛化。最为广义的定义认为：所有政府对市场机制的外部干预均可被视为规制；19甚至，多有学者使用“反垄断规制”的措辞。此外，规制不仅包括经济性规制，还包括社会性规制。20因此，在进入讨论之前有必要对本文中的行业规制进行限定。首先，虽然反垄断法具有多元的价值目标，但其是以保护经济效率为主的部门法，21因此下文中的行业规制仅限于经济性规制。其次，反垄断法是调节竞争关系的部门法，较少直接调整交易关系。因此，下文中的行业规制仅包含竞争关系的规制，不涉及消费者权益保护、隐私权保护等交易关系。再次，虽然反垄断法与行业规制既相互排斥又相互补充，22但本文的研究侧重于二者的差异，因此下文的讨论仅涉及二者的排斥关系。最后，无论是反垄断法还是行业规制都因适用场景的不同而产生诸多变种，因此下文仅以二者的理想执法范