民事信托与《民法典》中老年...意定监护制度协同应用之研究_朱佳琪.pdf

2022 年12 月第24 卷增刊东南大学学报(哲学社会科学版)Journal of Southeast University(Philosophy and Social Science)Dec 2022Vol24Supplement民事信托与 民法典 中老年人意定监护制度协同应用之研究朱佳琪(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)摘要民事信托指受托人接受信托之行为不具有营业性或不以营业为目的的信托，具有财产独立性、受托人无偿性等特征。民事信托制度具有财产管理功能，恰能弥补 民法典 中意定监护制度的“重人身轻财产”不足。民事信托与意定监护制度的协同应用具有顺应财产管理专业化趋势，尊重被监护人财产自决权和降低监护固有风险等诸多优势。同时，二者互补的制度体系、成熟的学理基础与境外法律经验也为制度协同应用提供了可能。我国应在总结现有实践案例和学术研究的基础上，活用各类民事信托，以固定信托设立方式、增强信托延续性功能等多种方式加深二者的融合程度，进一步推动老年人意定监护制度和民事信托制度的协同应用。关键词民事信托老年人意定监护财产管理自我决定权内部监督机制作者简介朱佳琪(1998)，浙江杭州人，华东政法大学国际法学院硕士研究生，研究方向:民法、国际法。国务院第七次全国人口普查领导小组办公室:2020 年第七次全国人口普查主要数据，北京:中国统计出版社有限公司，2021年，第 9 页。方晨:中国民事信托发展滞后的原因分析，硕士学位论文，中国政法大学，2013 年，第 3 页。陈敦:民事信托与商事信托区分之质疑 ，北京工业大学学报(社会科学版)2011 年第 5 期。诸多学者，如中野正俊、张军建等，均支持“受托人营业说”观点。中野正俊:中国民事信托发展的可能性 ，法学 2005 年第1 期。Thomas P.Gallanis，“The New Direction of American Trust Law”，Iowa Law eview，2011，97(1)，pp.217218;霍晴雯:我国家族信托之发展:兴起、困境、因应，硕士学位论文，西北大学，2015 年，第 1213 页;刘颖:建构我国的遗嘱信托制度，硕士学位论文，山东大学，2007 年，第 8 页。根据国家统计局 2021 年公布的第七次全国人口普查数据，我国 60 周岁以上的老年人数量已经超过 2.64亿，逼近全国总人口的五分之一。在这一社会背景下，“如何应对人口老龄化”话题受到越来越多的社会关注。虽然 老年人权益保障法 和 民法典 两部法律已经纳入意定监护制度，但并未规定主体权利义务等具体制度内容。同时，基于我国实行全面监护模式的大背景，当下的意定监护制度仍然更强调人身照顾职能，而相对忽视财产监护部分，无法满足老年被监护人确保养老经济基础的迫切需求。而日前逐渐兴起的民事信托制度基于其财产管理功能，与老年人的这一需求正好契合。一、民事信托概述(一)民事信托的概念我国 信托法 中虽列举了民事信托这一信托种类，但并未明确其具体含义。而学理上对民事信托概念的明确，主要是通过比较其与商事信托概念产生。目前，对民、商事信托的划分存在多种观点，主要包括“委托人目的说”“受托人目的说”“受托人行为说”与“受托人身份说”四类。除“委托人目的说”外，其余三种分类均以“受托人”“营业”为核心关键词，极为近似，故而上述的分类标准又可进一步概括为“委托人目的说”与“受托人营业说”两类。相较“受托人营业说”标准，“委托人目的说”的分类标准是建立在我国民事信托萌芽发展的现状之上的，带有明显的阶段性特征。而从长远视角出发，以“受托人营业说”为标准的分类方式更符合英美法系中民商事信托诞生之初的含义，也更能体现两种制度的本质差别，故本文采取“受托人营业说”观点，主张民事信托是指受托人接受信托之行为不具有营业性或不以营业为目的的信托。(二)民事信托的主要类别与特征早期，民事信托主要包括家族信托和遗嘱信托两类信托，主要体现民事信托的财产转移功能。此后，民事信托的种类逐渐增加，教养信托、禁止浪费信托、保护信托与自由裁量信托等凸显财产管理功能的民事信托DOI:10.13916/ki.issn1671-511x.2022.s2.003种类开始出现。民事信托具有信托财产所有权职能分离性、信托财产独立性、受托人责任有限性与受托人的非营业性等四大特征。其中，前三项是民事信托与商事信托的共同特征，最后一项则是民事信托相较商事信托而言最主要的差别，在具体信托事例中往往表现为受托人具有无偿性。二、民事信托与老年人意定制度协同应用的必要性(一)顺应尊重自我决定权的国际成年监护趋势自二十世纪后半叶起，人权理念开始在国际社会受到越来越多的关注，成年监护领域也同样受其波及。在 2006 年联合国大会通过的 残疾人权利公约 中，“尊重个人自主，包括自由作出自己的选择”这一话语得到了包括中国在内的 146 个国家的一致认可，成为国际社会对待包括丧失行为能力的老年人在内的残疾人的原则之一。事实上，由于人的心理、生理衰老速度存在差异，老年人很可能长期处于“失能不失智”的境况。而将民事信托与意定监护制度结合，允许“失能但不失智”的老年人依据其自我残存意志自由设定信托，能充分顺应国际成年监护的发展方向，体现我国老年人的财产自决权，实现我国所签署的国际公约与国内法律的有效衔接。(二)填补意定监护风险高、裁量空间大的不足监护实质上是一种人身与财产事务的概括性代理，本身就存在不小的风险。且与法定监护不同，大量的意定监护主体间缺乏亲属、血缘关系基础，二者之前的监护关系仅靠一纸协议绑定，蕴含更大的潜在风险。除需遵守法律的强制性规定外，在具有大量自由裁量空间的日常监护工作中，意定监护的监护人不受传统宗法观念约束，而仅凭借自身的道德观念来支持其遵守意定监护契约，践行“被监护人最大利益原则”。这对于监护人而言，既是不小的挑战，也是不小的负担。而通过办理民事信托，以第三方受托人作为监护人和被监护人财产间的有效隔离机制，以信托规范填补监护协议中所欠缺的具体细节，不仅可防止监护人出现“监守自盗”的不良行为，而且可有效限缩当下过于庞大的监护裁量空间，为财产管理工作提供相当数量的参考标准。(三)民事信托与老年人监护制度协同应用的必要性首先，在当下我国 民法典 所规定的全面监护模式背景下，监护人更加专注于履行人身照看责任，而往往忽视财产管理职责。将信托引入监护制度，指定专门的受托人对监护下财产进行积极地处分，有助于提高信托财产价值，为监护制度之运作提供更加充足的资金支持。其次，信托制度的引入将使得受托人的行为首先受到监护人的密切关注，形成制度内部监督机制，弥补当下法院、民政部门等外部机构监督的滞后性不足。第三，目前，信托公司所运营的商事信托在我国信托市场上占据主流地位，其所揽收的业务往往具有财产数额底线高的特点，如银保监会对信托公司推出的家族信托业务设置了高达 1000 万元的财产数额下限。现实中，大多数老年被监护人的资产无法满足这一要求。而民事信托兼具财产管理和资产数额要求低的特征，在老年人监护领域中具有更强的可适用性。三、民事信托与老年人意定监护制度协同应用的可能性(一)制度互补:功能与主体定位之重合性从制度功能层面考量，民事信托和监护中的财产监护制度同样具有积极管理他人财产的作用，存在制度替换之可能性。同时，民事信托在运作过程中基本只依靠承担财产管理职责的受托人和负有监督义务的信托监督人两大主体，能够与财产监护中的监护人和监督人角色一一对应，二者在主体定位上存在重合。此外，若将民事信托运用于意定监护制度中，则监护人和信托受托人可分别担任对方制度中的监督人角色，能够实现制度互补，既节省了设立双重制度的人力、经济成本，也可推动形成制度内部监督机制。而与现有监护制度中由法院、公证处等外部机构所组成的事后监督机制相比，监护人与受托人等内部监督主体可在履责过程中随时且主动地发挥监督效用，防止造成严重侵权结果，是一种更为及时和有效的事前救济措施。(二)学理基础:部分监护模式和监护替代理论将民事信托与老年人意定监护制度协同应用的理念931增刊朱佳琪民事信托与 民法典 中老年人意定监护制度协同应用之研究何宝玉:英国信托法原理与判例，北京:法律出版社，2001 年，第 12 页、1319 页;周朝琼:论民事信托与商事信托的区分，硕士学位论文，中南大学，2013 年，第 67 页;佘萍:论我国民间捐赠法律制度之构建，硕士学位论文，西南政法大学，2010 年，第 1112 页。黄楚彦:论信托在成年监护中财产管理的替代适用，硕士学位论文，华东政法大学，2018 年，第 2122 页。残疾人权利公约 第 3 条规定，“本公约的原则是:(一)尊重固有尊严和个人自主，包括自由作出自己的选择，以及个人的自立。”朱垭梁:民法总则(草案)第 1722 条评析 监护与信托的功能耦合与制度融合 ，安徽大学学报(哲学社会科学版)2016 年第 6 期。朱晓喆:意定监护与信托协同应用的法理基础 以受托人的管理权限和义务为重点 ，环球法律评论 2020 年第 5 期。谢小丹:法院认定李春平为限制民事行为能力人 监护人将由家属确定(20170713)20220228，https:/ 部分监护模式和监护替代理论。这两种理论兴起于 20 世纪下半叶，其中，部分监护模式以“尊重自我决定权”和“正常化”为核心理念，主张应首先尊重非完全行为能力人的残存意识，唯有在十分必要的情境下才会由监护人替代被监护人作出决定。而监护替代理论则是对部分监护模式的进一步发展，主张以其他具有相同功能的制度替代监护制度。显然，以民事信托介入老年人意定监护制度的理念兼具上述两种理论的特征。一方面，允许被监护人凭借自我意识为自己的财产设定信托，自由选择受托人、财产管理方式等内容，凸显了被监护人之财产自决权，顺应了国际人权理论。另一方面，民事信托作为同样具有财产管理功能的制度，可以替代我国传统监护制度中的财产监护部分，为被监护人的生活提供相对稳定的财产基础。(三)境外经验:美国、日本和我国台湾地区事实上，将信托与老年人意定监护制度相融合的理念已经在世界上各个国家和地区得到了广泛的实践应用，其中又以美国、日本和我国台湾地区的法律制度为典型，故下文将集中对此进行介绍。1.美国:持续性代理与统一监护信托制度美国在上世纪 80 年代左右就相继形成了持续性代理和统一监护信托制度，通过增强契约的延续性功能，将个人于行为能力健全时签订的代理与信托协议效力延续至个体丧失行为能力之后，以保证老人的意志与决定能够长期得到贯彻。其中，老人丧失行为能力后所产生的监护信托制度体现了信托对成人监护制度的支援作用;而持续性代理则与财产信托制度同样具有委托他人管理财产的本质特征，只是受托人履行职责时的名义有所区别。目前，美国已经形成了特殊需要信托、可撤销信托等可运用于老年人监护制度中的民事信托类别。需要注意的是，相较于无行为能力人在人身照看方面的需求，美国法律更加注重对其财产安全的保障，故而将信托和监护作为两种并行的养老方式，且相对而言，更加强调信托对监护的替代作用和信托适用的优先性，形成了信托适用在先，监护补充在后的养老体系。2.日本:监护制度支援信托产品日本于 2012 年推出了监护制度支持信托产品，允许被监护人本人及其家属或监护人等主体在得到家事法院所出具的信托设立指示书的基础上，为老年人的不动产等大型财产办理公证登记和财产信托，由信托银行以“定期定额年金”的形式返还收益，从而实现信托与监护制度的衔接。该产品具有强调公权力监督职能和信托专业性的特点，如在判断是否有必要为被监护人设立信托和如何设计信托合同两大环节中，法官需要首先引入律师或司法书士等专业人士，由后者对被监护人的经济基础、财产监护需求以及信托合同的合理性作出判断，从而保障财产信托的运用必要性和内容专业性。3.中国台湾:安养信托制度我国台湾地区的养老理念与大陆最为相近，其制度也最具有直接可参照性。台湾地区的安养信托制度是一种专门针对老年人群体的意定监护信托方式。该制度允许老人在信托契约中分别委任银行