民间借贷的综合界定、理论基础与发展变迁_王伟.pdf

7 2023 年 2 月第 1 期总第 177 期金融理论与教学Finance Theory and Teaching民间借贷的综合界定、理论基础与发展变迁王伟1，唐沿源2，朱青1（1.广西财经学院 中国-东盟统计学院，广西 南宁 530003；2.台州学院 商学院，浙江 台州 318000）摘要：民间借贷历史悠久且广泛存在于世界各地，能有效缓解弱势金融消费者的融资难问题。在中国的金融体制下，民间借贷同样发挥其特有的不可或缺作用，是正规金融的有益必要补充。研究首先综合中国学界观点、司法实践和金融监管体制等因素，将民间借贷界定为正规金融之外自然人之间、非正规金融机构法人之间、其他组织之间以及相互之间的借贷行为；其次从金融抑制理论、二元金融理论、信息不对称理论、交易费用理论和制度变迁理论对民间借贷存在和发展的理论基础进行阐述；最后论述了从传统民间借贷到新型民间借贷的发展变迁并比较了两者的风险收益特征和交易治理模式，然后提出中国应尽快完善互联网金融信用信息基础设施，加快构建和完善中国人民银行征信中心与若干市场化征信机构错位发展、功能互补的征信市场格局，以促进民间借贷与正规金融的竞合共生发展。关键词：民间借贷；金融抑制；二元金融；信息不对称；交易费用；制度变迁中图分类号：F830.5；F832.4文献标识码：A文章编号：1004-9487（2023）01-0007-08收稿日期：2022-02-22基金项目：国家社科基金一般项目“基于非对称地方财政竞争中的中央均等化转移支付的效率研究”（18BJL028）；广西财经学院博士启动项目“后疫情时代中国通胀预期的形成机制、测度与管理”（BS2021012）。作者简介：王伟（1980-），男，江西吉安人，副教授，博士后，研究方向为金融风险管理；唐沿源（1982-），男，重庆梁平人，副教授，博士，研究方向为财政与金融；朱青（1987-），女，山东临沂人，讲师，硕士，研究方向为金融法。占比超 90%的中小微企业，贡献了 50%以上的税收，60%以上的 GDP，70%以上的技术创新，80%以上的城镇就业。一、引言民间借贷在世界范围内普遍存在而且不断发展演进。民间借贷不仅存在于金融市场欠发达的国家或地区，同样存在于金融市场发达的国家或地区。民间借贷的存在，一方面缓解了中小微企业和“三农”等弱势金融消费者的“融资难”问题，另一方面拓宽了民间资本投资的渠道。我国的中小微企业具有“五六七八九”的典型特征，是国民经济和社会生活中重要的生力军。但是，长期以来中小微企业从银行业金融机构得到的信贷支持力度，与其对国民经济的贡献极不相称。近年来国家大力发展普惠金融，从政策上鼓励并要求银行业金融机构持续加大对中小微企业和“三农”等弱势金融消费者的金融扶持力度。但是，银行业金融机构提供的金融信贷额度与它们的融资需求之间的缺口仍然比较大，它们只好转向民间借贷市场。银行业金融机构作为我国金融体系的主力军，是正规金融的典型代表。民间借贷与银行信贷是相互补充和竞争的共生共存关系。一方面，民间借贷和银行信贷各自主要面向不同的服务对象和区域范围，形成多层次的借贷信贷市场。民间借贷能够有效地弥补银行信贷不愿或无法提供的金融服务缺口，是银行信贷的有益补充。另一方面，民间借贷在资金的来源和运用方面与银行信贷一定程度上存在此消彼长的竞争关系，这有DOI:10.13298/ki.ftat.2023.01.003 8 利于倒逼银行业市场化改革以促进其提高金融服务质量。纵然民间借贷在发展过程中存在这样或那样的风险，但它在金融体系发挥着不可或缺的独特作用。在中国的金融体制下，不管将来银行业等正规金融如何发展，民间借贷始终拥有其发展的市场空间。基于以上问题，研究结构安排如下：首先界定民间借贷与相关范畴的关系，其次是梳理提炼民间借贷存在和发展的理论基础，最后比较传统民间借贷与新型民间借贷的风险收益特征与交易治理模式，并提出促进民间借贷与正规金融竞合共生发展的建议。二、民间借贷范畴的综合界定为了科学合理地界定民间借贷的范畴，需要厘清它和与其密切关联的几个范畴的相互关系，包括民间金融（civil finance）、非正式金融（informal finance）、地下金融（underground finance）、草根金融（grassroots finance）、体制外金融（outside the official financial system）、未观测金融（non-observed finance）等等。这几个范畴的内涵具有较强的相似性，包含的金融活动互有交叉与重叠，且均强调非主流性。但是，这几个范畴强调的侧重点有所不同。民间金融更强调非正式组织的自发性。草根金融更强调参与主体的基层性和广泛性。地下金融又分为灰色金融和黑色金融，两者的区别是灰色金融本身合理但不受法律保护，黑色金融既不合理也不合法。地下金融更强调未经国家金融监管部门（“一行二会”）批准的非官方性的属性。未观测金融侧重于金融监管视角下金融业务和数据的难以监测性。（一）学界观点在中国学术界，对民间借贷并无统一的界定。法学界肖峰（2021）认为，民间借贷并非一个确定的法律概念，在立法层面未明确民间借贷的内涵和外延。而经济金融学者在大部分场合下将民间借贷等同于民间金融、非正式金融。张建军等（2002）认为，民间借贷是民间金融的第一阶段,体现为临时的无组织融资。张宁（2002）认为，民间借贷是未得到相关法律法规及其他正式形式认可或直接认可的金融活动，不仅包括违法金融、犯罪金融和地下金融等，还包括正式金融主体未被相关法律法规认可和暂未被法律法规认可的金融创新。如此的界定表明，民间借贷和正规金融在一定条件下可以相互渗透并且相互转化。赵峰（2003）认为，非正式金融是不通过依法设立的金融机构或超出现有法律法规进行资金融通活动的总和。姜旭朝（2004）认为，凡未经国家工商行政部门注册登记的各种金融组织形式、金融行为、金融市场和金融主体都属于民间金融的范畴。非正式金融是一种过渡金融体制，是金融市场不健全和发展不完善的产物。陈蓉（2006）则认为国内大部分场合的民间借贷等同于民间金融、非正规金融。（二）司法界实践在中国司法界，关于民间借贷行为效力的认识并非一成不变。尤其是关于公民与企业之间、企业与企业之间的借贷的认识与时俱进。最高法【1991】21 号第 1 条明确规定，公民与公民之间、公民与企业之间、公民与其他组织之间的借贷纠纷应作为借贷案件受理。关于公民与企业之间借贷的有效性，经历了未明确规定到原则上有效的演进过程。最高法【1991】21 号并没有明确公民与企业间借贷关系的有效性。在司法实践中，对于公民与企业间的借贷案件存在不同的理解，有的认为应认定有效，有的认为应认定无效，而有的则根据出借方是公民还是企业来认定有效与否（出借方为公民的有效，而出借方为企业的无效）。为此，最高法法释【1999】3 号明确表示，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，同时也强调了民间借贷无效的四种情形。关于企业与企业之间借贷的有效性，也经历了一般无效到非一概否定的演进过程。最高法关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（法（经）发【1990】27 号）第 4 条第 2 款规定，若是名为联营而实为借贷的行为，其违反了有关金融法规，应当确认合同无效，应收缴出资方已（应）取得的利息，并对另一方进行相当于银行同期贷款利息的罚款。贷款通则第 61 条规定，企事业单位不得经营存贷款业务，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。而根据最高法法复【1996】2 号中进一步明确，对于企业最高法关于人民法院审理借贷案件的若干意见，1991 年 8 月 13 日颁布，2015 年 9 月 1 日起废止。最高法关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力的批复，1999 年 2 月 9 日。企业以借贷名义向职工非法集资、向社会非法集资和向社会公众贷款，其他违反法律、行政法规的行为。最高法关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答，1996 年 3 月 25 日颁布。9 最高法关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复，1996 年 9 月 23 日颁布。最高法最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，2015 年 8 月 6 日颁布。两线：24%和 36%；三区：司法保护区、自然债务区和无效区。最高法：关于依法妥善审理民间借贷案件的通知，2018 年 8 月 1 日颁布。关于修改关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定的决定。一线：一年期 LPR 的 4 倍；两区：司法保护区和无效区。中国人民银行：关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知，2002 年 1 月 31 日颁布。国务院：非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法，1998 年 7 月 13 日发布施行。银保监会、公安部、市场监督管理总局和中国人民银行：关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知，2018 年 4 月16 日发布。之间相互借贷中的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，法院应依法向借款方收缴。最高法法复【1996】15 号规定，企业借贷合同因违反有关金融法规，属于无效合同，其中的借款方应返还本金。中国人民银行银条法【1998】13 号明确指出，借贷属于金融业务，非金融机构的企业间不得相互借贷，订立的所谓借贷或借款合同应认定无效。由此可见，当时对于企业之间的借贷行为，原则上是不受法律保护的。直到 2013 年，最高法院副院长奚晓明在全国商事审判会议上明确提出，企业之间的借贷行为的合法性非一概否定而是区别对待。对于无金融业务资质但以放贷收益为主要利润来源的拆借行为，应认定为无效；对于无金融业务资质，但因生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，不应认定为无效。因此，司法界对公民与企业以及企业与企业之间民间借贷有效性的认识逐渐提高。尤其是最高法法释【2015】18 号指出，民间借贷是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，其涵盖的范围远大于【1991】21 号的范围。其中，特别明确了法人之间、其他组织之间及其相互之间因生产经营需要所签订的民间借贷合同，原则上若无规定例外情形，应认定为有效。另外，对于法人或其他组织因本单位生产经营需向内部职工集资，原则上若无规定例外情形，应认定为有效。此外，划分了民间借贷利率的“两线三区”，并规定了民间借贷合同无效的五种例外情形。最高法法【2018】215 号指出，严格区分民间借贷与套路贷等诈骗犯罪行为，严守法定利率的司法红线，防范犯罪分子将非法行为“合法化”。2020 年 8 月，最高法法释【2020】6 号进一步强调了套取金融机构贷款转贷的无效性，以及增加了对于未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的民间借贷无效的情形。另外，以“一线两区”为标准替代原有的“两线三区”标准，大幅降低了民间借贷利率的司法保护上限。（三）金融监管部门视角中国金融监管部门关于民间借贷有效性的界定，更加强调民间借贷的主体资格以及资金来源和用途的合法性。中国人民银行银发200230号要求人民银行各分行和营业管理部严格按照国务院 1998 第 247 号令的要求，依法取缔辖区内的非法金融机构和非法金融业务活动，坚决取缔各种形式的地下钱庄和高利借贷活动。要求出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。中国人民银行负责人（2011）在“如何看待当前民间借贷？”中客观上肯定了民间借贷的地位和价值，指出民间借贷具有必然性和制度层面合法性，是正规金融的有益的必要补充。但也强调了民间借贷的风险，提出要对民间借贷实行分类管理，引导其规范化阳光化运作。银保监发 201810 号强调了民间借贷的主体范围，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得以贷款发放作为主要业务或日常业务。严禁贷款资金的来源、贷款对象、贷款用途及贷款催收等方面的非法活动。（四）综合界定研究综合考虑中国的学界观点、司法实践和金融监管体制等因素，