买卖型担保的民法定位与实践展开_刘廷华.pdf

年第 期（总第 期）.，.买卖型担保的民法定位与实践展开刘廷华摘 要 买卖型担保是一种非典型担保，其担保功能的实现严重依赖于买卖合同预期收益以及买卖合同的可执行性。由于无法控制债务人转让买卖合同标的物，与典型担保相比，债权人需要承担更大的风险。最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定（法释 号）第 条忽视了买卖型担保功能实现的特殊性，过分高估了债务人利益受损问题。买卖型担保明显不同于让与担保，与流质流押也存在本质区别，实质上是附有债务人选择权的清偿合意，债务人可以利用选择权充分保障自身利益。应当建立健全买卖型担保的登记制度，进一步强化债权人对买卖合同标的物的控制力。债务人未按期清偿债务时，应当准许债权人诉请强制履行买卖合同。关键词 买卖型担保 让与担保 代物清偿 流质流押 强制履行基金项目 国家社会科学基金重大研究专项项目“平等公正核心价值观融入产权保护立法研究”（）作者简介 刘廷华，宜宾学院法学院教授，博士，四川省法律援助研究所主任（宜宾）编号.买卖型担保因其操作便利而备受青睐，民间交易中被广泛适用。自出现以来，围绕买卖型担保的争议就未曾中断，担保权人的合法权益被损害的现象时有发生，在一定程度上危害了交易安全。买卖型担保合同的正确处理，离不开买卖型担保的准确认定。其中，买卖型担保功能实现的特殊性尤其值得关注，它决定了买卖型担保与让与担保、流质流押、代物清偿等具有本质区别。一、买卖型担保在司法实践中的混乱状态（一）买卖合同效力认定上的混乱买卖型担保，是指当事人在签订民事合同的同时又签订买卖合同，约定债务人不按期履行债务则履行买卖合同作为双方权利义务的终结，以此担保债权的实现。对于买卖合同的处理，司法实践中分歧较大。即使是最高人民法院审理的案件，也表现出高度不统一的现象。一是视为独立合同。在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（以下简称“朱俊芳案”）中，最高人民人民法院案涉 商品房买卖合同 与 借款协议 属并立又有联系的两个合同，均为依法成立并已生效的合同。二是视参见最高人民法院（）民提字第 号民事判决书。为担保合同。在“六安市华宇房地产开发有限公司与张玉债权转让纠纷上诉案”（以下简称“华宇案”）中，最高人民人民法院认为双方之间形成的是民间借贷关系，而订立买卖合同只是为了担保债权的实现。三是视为流押而无效。在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”（以下简称“嘉美案”）中，最高人民法院认为买卖合同因违反流押禁止之规定而无效。同一类型的案件，判决却大相径庭，难免让当事人无所适从。鉴于买卖型担保案件关系到当事人切身利益的维护，而司法裁判又呈现出高度不统一的现状，最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定（法释 号）（以下简称 民间借贷规定）第 条对此作了规定。条文只是规定“出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”。但是，它回避了买卖合同是否有效的问题，并不能为案件审理提供明确指引。例如，在“诸葛建中等与江桂香房屋买卖合同纠纷上诉案”中，一审法院认定合同有效，但同时认为双方通过合同设立让与担保不能产生物权变动的效力，故当事人为设立让与担保而签订的 房屋转让合同 因自始全部永久履行不能而自动解除。本案在二审过程中，法院认为买卖合同是双方通谋以虚假房屋买卖的形式隐藏真实的为民间借贷关系提供担保的意思表示，因此无效。如此戏剧化的判决，民间借贷规定 第 条可谓是难辞其咎。值得关注的是，在 民间借贷规定 施行后，有较小比例的案件支持了买卖合同之诉。就支持买卖合同有效的理由而言，同样是千差万别。有法院认为买卖合同是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，有法院认为 民间借贷规定 第 条并没有否定买卖合同的效力，有法院认为支持买卖合同有效才能更好保障债权人利益，有法院认为已经履行商品房交付义务并产权登记的情形不再适用 民间借贷规定 第 条。此外，还有观点认为 民间借贷规定 第 条第 款赋予出借人“申请拍卖买卖合同标的物”的请求权，由此可以推论出，出借人享有履行选择权，即选择履行买卖合同或者民间借贷合同的权利。（二）买卖合同标的物处理上的混乱对于买卖合同，最高人民法院负责人就 民间借贷规定 答记者问时指出，“此种情形下的参见最高人民法院（）民一终字第 号民事判决书。参见最高人民法院（）民提字第 号民事判决书。在第二次修订时调整为 民间借贷规定（法释 号）第二十三条，唯一变化是将“并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”修改为“当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许”。关于 民间借贷规定第二十四条的立法初衷，参见 最高人民法院负责人就最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 答记者问，：？民间借贷 年 月 日最后访问。参见浙江省杭州市江干区人民法院（）浙 民初 号民事判决书。参见浙江省杭州市中级人民法院（）浙 民终 号民事判决书。参见广西壮族自治区北海市海城区人民法院（）桂 民初 号民事判决书和广西壮族自治区北海市中级人民法院（）桂 民终 号民事判决书。参见陕西省南郑县人民法院（）陕 民初 号民事判决书和江苏省盐城市中级人民法院（）苏 民终 号民事判决书。参见陕西省南郑县人民法院（）陕 民初 号民事判决书。参见浙江省玉环市人民法院（）台玉商初字第 号民事判决书和辽宁省铁岭市中级人民法院（）辽 民终 号民事判决书。买卖合同应当视为类似于担保合同，其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系。”换言之，民间借贷规定 实际上把“买卖型担保”界定为“名为买卖，实为借款担保关系”。不止于此，民间借贷规定 还进一步引入担保物权实现的方式以保护债务人利益。民间借贷规定（法释 号）第 条第 款规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”最高人民法院负责人就 民间借贷规定 答记者问时指出，在保护债权人利益的同时不能忽视对债务人合法权益的依法保护，因此必须通过拍卖而非估价的方式处理标的物以防止估价过高或过低，损害另一方当事人利益。与此同时，通过拍卖标的物所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿，能够在当事人之间实现利益平衡。这种思路在最高人民法院的判例中有所体现，例如，在黑龙江申腾房地产开发有限公司与贾炳艺等民间借贷纠纷再审申请案中，最高人民法院认为，还款协议约定将担保房屋直接交由李玉龙、贾炳艺所有以消灭双方债权债务关系，排除了对担保财产的清算程序，存在因市场变化而产生实质不公的可能，以及当事人通过虚假诉讼转移责任财产、规避国家政策的可能，因此应以担保房屋清算后所得的价款进行受偿。除了排除“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价”外，民间借贷规定 第 条第 款与 民法典 第 条“抵押权实现的条件、方式和程序”并无二致。必须指出，最高人民法院并不排斥以物抵债，从 民间借贷规定 颁布之前的山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审案和民间借贷规定 颁布之后的“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（以下简称“汤龙案”）都有反映。民间借贷规定 第二十四条打着利益平衡的旗号干预当事人的意识自治，要求“必须通过拍卖而非估价的方式处理标的物”的正当性并非不证自明。从利益衡量视角看，只有在风险是“如此不合理”的情况下，对当事人自愿行为的直接干预才能被证明为正当的 。买卖型担保情形，当事人之间利益不平衡真的严重到了必须干预的程度吗？就现有的判例看，法院在裁判说理时完全没有提及，更不要说严密论证。在 民间借贷规定 出台之前，在司法实践中已经有判例将买卖型担保定性为非典型担保。参见 最高人民法院负责人就 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 答记者问，：？民间借贷 年 月 日最后访问。参见最高人民法院（）民申字第 号民事裁定书。最高人民法院经审查认为，债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，并无抵押担保的意思表示，不属于抵押担保条款，不违反法律的禁止性规定，应认定有效。参见最高人民法院（）民申字第 号民事裁定书。该案即第 批指导案例 号，最高人民法院认为双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，从而支持了买卖合同之诉。参见最高人民法院（）民一终字第 号民事判决书。此后出现了大量类似判例，如湖南省汝城县人民法院（）湘 民初 号民事判决书、内蒙古自治区巴彦淖尔盟中级人民法院（）内 民终 号民事裁定书及安徽省宿州市中级人民法院（）皖 民终 号民事裁定书等。例如，在“朱俊芳案”中，最高人民法院指出，尽管本案中双方当事人签订 商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。在“嘉美案”中，最高人民法院再审认为，双方之间成立借贷关系，签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为，则系一种非典型担保。但是，“非典型担保”究竟是什么担保，最高人民法院却采取了回避态度，不得不借助于“平衡双方当事人利益旗号”来掩饰民间借贷规定 第 条“和稀泥”的无奈，债权人利益可能因此而受损。例如，在牡丹江市东安区江达小额贷款股份有限公司等诉中国银行股份有限公司东宁支行撤销之诉案中，最高人民法院明确指出，根据 民间借贷规定 第 条规定，担保型买卖合同的买受人其对买卖标的物所享有的只是普通债权，并不是优先受偿权。如果债务人将买卖合同标的物转移给第三人并已经完成物权变更，债权人的利益将完全落空。正因如此，依据 民间借贷规定 第 条第 款的规定，债权人就买卖合同标的物并不享有任何物权，同时并不存在其他形成物权关系的公示方式，担保功能根本无从体现。因此，用“担保”来描述两份合同之间的关系，在规范层面并无实际意义。二、买卖型担保不宜认定为让与担保（一）买卖型担保未转移标的物所有权在研究“嘉美案”时，有学者认为嘉美公司和杨伟鹏采取签订商品房买卖合同、办理备案登记的方式设定担保，在表达当事人之间转移所有权设定担保的意思、对形式上所有权的转移予以公示的同时，实现了对实质上所有权的控制，符合不动产让与担保的要件。事实上，最高人民法院的诸多判决都明确表达了将买卖型担保视为让与担保的观点。例如，在王高平与海南博海投资咨询有限公司等借款合同纠纷上诉案中，最高人民法院毫不避讳地指出：“王高平与博海公司之间的真实法律关系是民间借贷，房屋认购协议只是作为让与担保的一种方式。”值得注意的是，在双辽天益房地产开发有限公司诉王阳阳等系列民间借贷纠纷案中，最高人民法院明确指出，根据 民间借贷规定 第 条规定，案涉担保的性质应当属于让与担保。但是，依主流观点，让与担保设立的条件是债权人取得担保物的所有权。易言之，当事人之间不仅形成了以转移所有权来担保债权实现的合意，而且担保人已经按照合同约定将担保物所有权转移给了债权人。在司法实践中，上述观点得到最高人民法院判例的支持。全国法院民商事审判工作会议纪要（法 号）第 条在规定“让与担保”时明确要求“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”。最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典 有关担保制度的解释（法释 参见最高人民法院（）民提字第 号民事判决书。参见最高人民法院（）民提字第 号民事判决书。参见最高人民法院（）最高法民申 号民事裁定书。参见最高人民法院（）最高法民终 号民事裁定书。类似判例，参见最高人民法院（）最高法民申 号民事裁定书和最高人民法院（）民申字第 号民事裁定书。在双辽天益房地产开发有限公司民间借贷纠纷系列案件中，最高人民法院均持相同观点。参见最高人民法院（）最高法民申 号、（）最高法民申 号、（）最高法