平台企业滥用市场支配地位的结构性救济_李鑫.pdf

DOI:10 13796/j cnki 1001 5019 2023 01 012平台企业滥用市场支配地位的结构性救济李鑫摘要:平台企业滥用市场支配地位行为损害竞争的根源在于平台兼具双重身份以及多业务线扩张引发的企业结构变动。反垄断执法机构惯用罚款与行为性救济，意图通过震慑、纠正违法行为的方式救济竞争损害。但这些传统解决措施在平台经济中震慑力减弱、适用难度加大，难以起到救济效果。因此，契合平台企业滥用支配地位行为损害竞争根源的结构性救济存在适用空间。现今，结构性救济虽然被学界与执法机构广泛质疑，但其与行为性救济具有互补性，不应被回避甚至忽略。反垄断执法机构应积极探索通过适用结构性救济规制平台企业滥用市场支配地位的路径:首先，结构性救济的适用应遵循后置、综合适用，分类分级适用，正视适用成本的总体思路;其次，反垄断执法机构应明确结构性救济适用的主体、客体、情形及可行性评估标准，明晰管理手段，从而更好地回应有效救济平台企业竞争损害的紧迫需要。关键词:平台企业;滥用市场支配地位;结构性救济;剥离;竞争损害中图分类号:D922 29文献标识码:A文章编号:1001 5019(2023)01 0110 11基金项目:北京市社科基金项目“反垄断法视野下的企业数据行为治理”(20FXC019)作者简介:李鑫，中国政法大学民商经济法学院博士研究生(北京100088)。反垄断执法机构若要实现恢复市场竞争、预防垄断行为再次发生的目标，需要应用救济措施补救竞争损害。反垄断救济措施包括行为性救济与结构性救济，结构性救济在不同类型垄断案件中存在不同的适用倾向。反垄断执法机构更愿意在经营者集中案件中适用结构性救济，在滥用市场支配地位案件中则多选择行为性救济。结构性救济在滥用市场支配地位中的适用回避造成了反垄断执法在平台经济中的不连贯，即经营者集中执法太强、滥用市场支配地位执法太弱。一般来说，救济措施的强度应与需要救济的竞争损害相称。结构性救济更为激进，应适用于严重损害竞争的垄断行为。因此，在滥用市场支配地位产生的竞争损害较之经营者集中更严重的情况下，执法机构应考虑结构性救济的适用。在交叉网络效应下，平台企业借助信息技术实施的滥用行为能够造成更为严重的竞争损害，但执法机构仍偏向于适用更具灵活性、预计损害更小的行为性救济。然而，以罚款为主的制裁手段不具有救济功能且威慑力不足，以行为性救济为主的救济措施被企业以多种方式忽视、规避。传统解决方案的失灵导致了平台企业滥用市场支配地位执法的失败，也为结构性救济的适用提供了空间。本文从剖析平台企业滥用市场支配地位损害竞争的根源出发，通过总结当前传统解决方案的失灵现状，引出结构性救济的适用问题，试图提出与平台企业滥用市场支配地位相匹配的结构性救济适用路径。一、平台企业滥用市场支配地位损害竞争的根源恢复市场竞争为反垄断救济措施最重要的价值，也是反垄断救济措施的最终目标。为达致这一011可以说，结构性救济在经营者集中案件中是“默示选择”，在滥用市场支配地位案件中是“最后选择”。造成这种倾向的理由是多方面的:其一，不同垄断案件的特点影响了结构性救济的适用，经营者集中即为企业结构的变动，结构性救济是更为合适的选择，相比之下，行为性救济则显得力度不够。其二，剥离公司的资产并非简单方便的操作，执法机构非常担忧结构性救济引发的效率损害与管理难题，这也是结构性救济在滥用市场支配地位案件中极少适用的显著原因。李鑫:我国 反垄断法 救济措施的缺位与补正 ，竞争政策研究 2022 年第 2 期。目标，执法机构不仅需要认定行为的违法性表象，还需要厘清不同案件中垄断行为损害竞争的根源，否则对行为的纠正更像是一场“猫鼠游戏”，难以切中要害。(一)平台企业在内部市场中兼具双重角色平台企业本身在平台外部市场与内部市场充当着不同的角色。在外部市场中，平台是“经营者”，与具有相同功能的其他平台竞争。在内部市场中，平台是“监管者”。但平台企业纷纷增设自营业务的行动使其在内部市场同时具备市场与企业两种功能，也即兼具双重角色。首先，平台在其所构建的内部市场中充当着“监管者”的角色。平台是互联网世界的大型中介，其中介功能使其能够设计平台企业与平台内商家之间的交易规则、平台内商家与消费者之间的交易规则，包括 API 访问、支付方式、争端解决等规则。虽不同类型平台会设计不同的规则，但这些规则大多超出了纯粹平台匹配服务所需要的范围，例如通过设定准入准出方式，平台能够访问内部商家数据，从而设置分级系统。这些规则影响了竞争的发生方式，塑造了市场的运作模式。平台极大的规则制定能力意味着其必须肩负起维护平台内交易秩序、保障平台内公平竞争的监管责任。欧盟数字市场法(Digital Market Act，简称 DMA)中的“守门人制度”明确规定了“守门人”负有不使用平台内商家的非公开商业数据、采用公平且非歧视的排名条件等多项事前监管义务。其次，平台在其所构建的内部市场中充当着“经营者”角色。近年来，平台在平台内开辟自营业务线，直接向消费者销售商品及提供服务。例如“天猫国际”“天猫超市”“京东自营”等均是我国平台企业自营业务的典型代表。当平台开辟了自营业务，其既制定市场规定又参与市场竞争，成了平台中的特殊“经营者”。这使得平台与平台内商家的关系进一步复杂化，即平台内商家依赖平台开展经营活动的同时也要在客源、流量、商品质量等方面与平台竞争。平台企业在内部市场中“监管者”与“经营者”的双重角色使其天然地会利用监管角色偏袒经营角色，为自营业务谋取竞争优势。例如，平台可以将从平台内商家处收集的海量非公开商业数据为己所用，也可以通过篡改搜索结果排名将自营服务放置在醒目位置等，上述情况均造成了平台内部市场竞争失序。(二)平台企业的多业务线扩张平台企业将业务线扩张到多个领域已经成为全球平台经济发展的重要趋势，这被称为平台的“生态化”。具体而言，平台的生态化是平台将其在一个领域获得的优势拓展至另一个领域，从而构建起综合性平台的过程。在“生态化”初期，平台多选择向与其核心业务具有紧密联系的市场扩张，例如电子商务平台注重发展物流业务，地图导航服务公司注重发展线上出行业务。在“生态化”中后期，平台企业则向“相邻市场”甚至“不相关市场”发展，形成以核心业务为中心、其他业务为支线的横纵交错的生态系统。平台企业的多业务线扩张影响了市场竞争的公平性与自由度。无论是在平台企业“生态化”的过程中还是结束后，均交织着对竞争的损害。从滥用市场支配地位角度，平台企业在开辟新业务线初期往往会通过掠夺性定价进入市场，若该业务线为平台“自营业务”，则可能会产生水床效应(water bedeffects)供应商基于平台企业竞争实力会给予其较低价格，但同时也会提高向其他商家供货的价格以维持利润空间。水床效应间接损害了平台内其他商家的利益。在扩张结束后，平台企业对数据的不合理获取及使用、业务线之间的强制推广或捆绑、与供应商签订独家低价协议等行为压缩了扩张业务所在相关市场的竞争空间，而平台企业扩张业务的竞争实力反过来又会加强平台核心业务所在市场的反竞争效果。美国 数字市场竞争调查 中提出，在线平台在多领域的支配地位严重削弱了美国经济中的创新和创业精神，投资者倾向于避免向与支配平台直接竞争的新兴企业及中小企业投资。这种投资回避的现象导致创新“杀戮区”(kill zone)的产生，挤压了新兴企业及中小企业的生存空间。综上所述，平台企业滥用市场支配地位行为产生竞争损害的根源在于平台企业兼具“监管者”与“经营者”的双重身份，并为了构建平台生态系统不断向“相邻市场”甚至“不相关市场”扩张。而无论111李鑫:平台企业滥用市场支配地位的结构性救济See European Commission，Digital Market Act，Article 6See U S the House Judiciary Committee，Investigation of Competiton in Digital Market，p 378是平台开辟“自营业务”，还是在核心业务之外扩张其他业务线，都是平台企业改变自身结构的商业行动。对结构改变的意愿及改变结构后进一步提升支配力的企图引诱平台通过滥用市场支配地位攫取垄断利益，这些行为不可避免地导致了对竞争的损害。二、平台企业滥用市场支配地位传统解决方案的失灵(一)巨额罚款威慑力减弱且不能弥补竞争损害罚款是纠正垄断行为的重要威慑工具。一般罚款制度是以违法所得为基础乘以相应的倍数或者定额以下的罚款，反垄断罚款多设定比例范围，以便执法机构根据案件损害竞争程度确定差异化的罚款比例。欧盟 1/2003 号条例 第 24 规定，违反滥用市场支配地位规则的罚款金额不得超过上一个年度公司总营业额的 10%。美国反垄断刑事罚款通常按照“受影响的商业量”(the volume of affected com-merce)的 20%来计算基础罚金额，再乘以犯罪点数对应的系数区间，并减去特定情形下的扣减，20%为计算基础罚金额的固定比例。日本 禁止私人垄断及确保公平交易法 第二章第 7 条之二规定对于不正当的交易限制行为应缴纳的课征金为自该事业人实施行为之日起到行为结束之日止的期间内商品及服务销售额的10%，但根据不同情形存在多种变更比例。我国 反垄断法 第57 条规定滥用市场支配地位行为的罚款比例为“上一年度销售额 1%以上 10%以下”。在理想状态下，罚款具有震慑作用，较之限制行为或改变结构的救济措施更为简单便捷。如果滥用市场支配地位行为遭受巨额罚款的制裁，企业继续或重复此类行为的可能性会降低，其他公司也可能会打消实施垄断行为的想法或及时停止实施垄断行为并补救已造成的损害。试想若一家平台企业因不合理使用用户数据、二选一等行为被处以上一年度营业额 10%左右的罚款，很可能会让其在后续的经营活动中谨慎行事。近年来，执法机构对平台企业滥用市场支配地位均处以巨额罚款(见表 1)，但巨额罚款实际上并没有起到恢复市场竞争的作用。例如谷歌的三次垄断行为被欧盟处以共计 500 多亿人民币的罚款，但其仍没有停止实施反竞争行动。欧盟反垄断事务负责人玛格丽特维斯塔格(MargretheVestager)称:“苹果等科技巨头宁愿支付巨额罚款也不愿意遵守反垄断指令。”表 12017 年以来世界主要反垄断辖区对于平台企业滥用市场支配地位的罚款年份国家/地区平台滥用行为目的罚款数额(人民币)201720182019欧盟谷歌优待自有比较购物服务174 7 亿捆绑安卓操作系统强化自身垄断地位300 亿偏袒自有在线广告展示技术服务103 亿2021意大利亚马逊偏袒自有物流服务81 亿2021法国谷歌偏袒自有在线广告交易服务15 2 亿2021韩国谷歌强化自有安卓操作系统的垄断地位11 2 亿20212021中国阿里巴巴强化淘宝平台业务垄断地位182 28 亿美团强化美团平台业务垄断地位34 42 亿罚款属于追溯性处罚(retrospective penalties)，是在行为或损害产生之后采取的震慑手段，能否起到震慑作用取决于违法企业的主观意愿与客观经济实力。与传统行业中的企业主体相比，平台企业更“乐意”接受罚款，并将巨额罚款作为更严厉执法措施的替代手段。在这种情况下，罚款的作用大打折211安徽大学学报(哲学社会科学版)2023 年第 1 期刘继峰:结构主义视角下我国反垄断罚款制度研究 ，社会科学辑刊 2021 年第 2 期。See COUNCIL EGULATION(EC)No 1/2003 of 16 December 2002，Article 24黄勇、刘燕南:垄断违法行为行政罚款计算标准研究 ，价格理论与实践 2013 年第 8 期。时建中:三十一国竞争法典，北京:中国政法大学出版社，2009 年，第 157 页。Bloomber，Apple accused of preferring fines over obeying antitrust order，The Economic Times，2022 02 24，https:/economictime