法治思想在文学作品中的推进以改革开放40年小说等文学作品为视角_李瑜青刘捷等著.pdf

纪念改革开放40年法律社会学研究丛书上海出版资金项目法治思想在文学作品中的推进以改革开放40年小说等文学作品为视角李瑜青刘捷等著上海大学出版社序Preface作为本丛书的总序，这里试图只说明一个问题，即如何理解法律社会学在当代中国法治实践中特有的价值。当代中国法治实践是和中国现在正在进行着的改革开放事业紧密相联系的。现代化发展的深入，市场经济全方位的展开，高科技的进步把人们带进网络时代等，使得社会的治理方式必须做根本的调整，唯法治是对当代中国社会有效的治理方式。而法治总与民主相连，其要义在于使法律从作为国家或政府对社会控制的手段，转变为约束政府权力、有效治理社会的权威，国家的权力服从于社会公众的共同意志。这种社会治理方式的进步当然很明显，即摆脱了过去人们习惯的有血缘性、伦理性特征的人治治理方式。在社会治理中，人作为社会主体以一种全新的方式得到了表现。但从当代中国改革开放的进步和法治的发展来看，人们对法治实践的研究方法而言，笔者认为先后经历有价值分析方法、规范分析方法分别占据主导地位的历史阶段。20世纪80年代到90年代的中期，可以认为价值分析方法占据着主导的位置。价值分析方法通过批判的逻辑与方法，摧枯拉朽地将与法治建设相抵牾的各种要素加以批判，最为重要的成果就是从“以阶级斗争为纲”的思维范式中走了出来，并迅速地倡导“权利本位”理论、法治现代化理论等。但解构有余建构不足则是价值分析方法最为学界所诟病的。20世纪90年代至2011年，以有中国特色社会主义法律体系完成为时段，可以说规范分析方法逐步占据法治实践研究的主导地位。规范分析方法通过对所谓国外先进制度的引进、移植或模仿，使得中国快速地建构起系统完备、结构合理的法律体系来，但至于正式的法律制度的法律设施效果如何则超越了规范分析方法的视域。上述两种法学研究方法对中国法治建设在不同的历史时段都发挥了重要功能，但所形成的“关于中国”而非“根据中国”的思考逻辑，则是这两种方法在面对法律有效实现的问题时自身系统存在理论上的困难。“关于中国”可以说是鸦片战争以来所形成的一种思维框架或逻辑，其预法治思想在文学作品中的推进设了这样的假设，即认为中国在政治、经济、社会和文化上都是一个应该被诊断的对象，它是一个“病人”，为了拯救这个“病人”和治疗好它的“疾病”，需要开设各种药方，而西方国家的现实实践和成功所形成的那种示范性，使得以为通过西方知识、制度等的引进，就能够实现药到病除之目的。但现实的法律实践，却使人们发现，一定的法律制度，不能只建立在逻辑体系和道德力量的基础上，以抽象的道德原则或是逻辑来推演，更重要的是要依据社会现实或发展的条件。当下中国法治实践的探索在实现自主性目的的过程中，既需要从批判的法学观过渡到理解的法学观，也需要从“关于中国”的研究路径过渡到“根据中国”的研究路径上来。“根据中国”的研究进路，首要的则是需要对中国自身的政治、经济、社会与文化等构成要素进行实证探讨，从法与社会的关系中突出关注法律的有效实现问题。将“根据中国”的研究进路的内在精神，投射于法学研究方法上，则需要重视法律社会学的学术成就。当然，法律社会学本身既是一种法学思潮，同时更是一种法学研究方法。作为法学思潮的法律社会学，我们从中可以领略涂尔干、斯宾塞、韦伯、庞德、埃利希等经典思想，也可以发现弗里德曼、塞尔滋尼克等现代大家风范。当然，我们更要指出的是，马克思主义的法学，强调法律作为上层建筑要满足经济基础的要求，其内在精神与法律社会学思潮有共性之处。但仅仅是评介和研究各式法律社会学思想对“根据中国”学术思路的拓展、对法学学术自主性的推进，所具有的功效仅仅是表面的，更为重要的是需要对作为方法的法律社会学加以重视。当我们将法律社会学作为一种法学研究方法加以重视和予以接纳之时，就意味着，在研究各种法律现象、行为问题时，既不能停留在价值法学那种通过某种预设，如正义、秩序、平等等，来脱离实际地对法学问题加以批判；也不能停留在规范分析方法那种一对法律制度建构和法律内部的体系、语义等问题一脱离语境的分析（当然这不意味这两种方法不重要)，我们更多的是需要首先对社会事实和社会经验进行实证研究和分析，进而在此基础之上来推进法律制度和法学理论的建构，也恰恰只有在此过程中才能体现法学的自主性，并有效地推进法治实践在中国的进步。经由对作为方法的法律社会学的重视，则可以进一步激活法律社会学内部的各种思想并将其逐步地转化为社会实证和经验调研的工具，如结构分析方法要求对研究对象进行整体把握和分析，功能分析方法要求对制度和结构的正负、显隐功能加以研究，冲突理论则要求对社会冲突的功能重新予以反思2