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论智能设备的维修权徐静婷(北京大学 法学院，北京 100871)摘要 本文以智能设备的维修权为主要分析对象，重点关注并阐释智能设备的维修权立法实践中主要面临的两个与著作权相关的法律障碍，即软件复制件的归属问题和规避技术措施的合理性问题，并在此基础上揭示了消费者权利在数字经济时代遭遇的特殊挑战。从著作权法的法理分析视角可以看出，既存的法律分析和适用实践需要挣脱形式法学的桎梏，聚焦于如何突出法律制度意欲实现的核心价值。关键词 维修权;软件复制件;技术措施;著作权 中图分类号 D913 文献标志码 A 文章编号 20957602(2023)01005307一、智能设备维修权的时代背景与立法沿革不同于传统消费品的机械运作，智能设备在嵌入软件后就可以通过代码实施对硬件运作的全部或部分控制。1 智能设备给消费者带来许多好处，比如可以享受设备更高程度的自动化、远程控制以及软件升级带来的新功能。但是，智能设备也赋予制造商前所未有的巨大权力，让制造商能更有效地对用户的使用行为实施技术限制和法律限制，其中一个重要表现就是对用户维修行为的限制。技术限制以设备软件为基础，常见手段包括利用软件锁、数字版权管理工具或技术措施，控制维修者对设备软件的访问，从而迫使用户通过制造商授权的服务点维修产品。法律限制通常是指制造商主张维修行为构成知识产权侵权或违反用户许可使用协议。2 当用户购买的是普通的机械设备时，应该没有人会否认，为个人使用目的而请专业人士对设备进行维修或做一些基于使用需求的改进属于个人理所应当的权利。但是，当用户购买的是智能设备时，维修权受限却成了普遍现象。以美国农民更换农机设备的轮胎为例，原本只要掌握基础机械知识的农民就可以自行完成，但当知名农用机械厂商 John Deere 在新款农机设备中加入复杂的电子操作系统后，任何设备故障都必须由官方维修人员使用专有维修工具和诊断软件进行设备故障处置，包括更换轮胎。这种变化给设备维修造成了极大的麻烦，甚至可能因官方维修点远离农田而延误农时。用户若试图修改操作系统以绕开限制，则面临着版权侵权和违约的风险。3 再比如，有极客通过反向工程获取了索尼公司的电子宠物狗 Aibo 的操作系统源代码，并在此基础上通过修改代码“教会”电子狗更多的新动作。这名极客在 AiboPet 网站上分享了经自己修改的软件程序后，索尼则威胁对其提起侵权诉讼，迫使其关闭了该网站。4 智能设备维修受限给消费者带来了诸多不便，比如无法自行修理或通过第三方维修商店修理，而是必须等待官方维修点的帮助。另外，因缺乏独立维修商的有效竞争，消费者可能被迫为定价畸高的零部件或维修服务买单，或选择购买新设备。除了对消费者维修行为的限制外，甚至设备基本的使用年限和性能亦成了制造商可以远程控制的对象。例如，社交机器人 Jibo 在其制造商因经营不善而选择关停服务器后，被迫进入“痴呆”状态5;苹果公司承认故意让旧款手机 iPhone 6S 的运行速度变慢6。收稿日期 20220924 作者简介 徐静婷，女，博士研究生，从事法理学研究。35为什么当传统消费品中加入电子操作系统变得更智能的同时，消费者享有的权利却开始变得不再明确，甚至面临法律风险?这是否就意味着:随着智能设备日益普及，消费者对其私人物品享有的基本权利，甚至其私有财产的安全与稳定都将受到威胁?智能设备制造商与消费者之间严重的权力失衡，是近几年“维修权”重新被提出并热议的重要原因。维修权运动的倡议者认为，制造商限制非官方维修缺乏正当理由。智能设备制造商提出的保护消费者人身安全、信息安全等说辞，缺乏足够的实证研究支持，也完全可以通过开放维修手册等方式解决。限制维修权符合制造商的利益，一方面可以引导消费者购买升级的新产品，另一方面有助于维持制造商对售后市场的垄断。维修权运动的倡议者呼吁政府立法，帮助消费者重新夺回修理和改装设备的权利，具体包括:要求制造商让设备的构造和设计便于维修，不受软件编程的阻碍;明确告知设备维修所需的信息，保证最终用户和独立维修商不受歧视地获得维修所需的零部件和工具等。7 维修权的概念在我国并没有相关立法支持，也尚未引起学术界的过多研究或讨论8，但在欧美已经出现大量立法倡议和社会讨论，也取得了一些立法进展。以美国为例，最初的维修权立法是 2012 年通过的马萨诸塞州车辆维修法案。该法案要求车辆制造商以合理价格及标准形式向公众提供维修手册、图纸、工具及软件。以此法案为模板，智能设备的维修商和消费者群体还试图将维修权立法推广至全美消费品市场。但是，这些立法游说活动遭遇了制造商的顽强抵抗。美国有三十多个州的议会曾提出过维修权法律议案，但是没有一个成为最终的法律。二、维修权的适用困境维修权立法在智能设备领域遭遇极大的障碍，是因为该类设备中硬件与软件的一体化程度高，设备维修不可避免会涉及对软件的复制或修改，从而落入著作权的控制范围。智能设备维修权面临的两个最主要的著作权法律障碍，一个是设备中软件复制件的归属问题，另一个是规避技术措施的合理性问题。这两个障碍分别对应着著作权侵权中的权利穷竭抗辩和合理使用抗辩，也恰恰是当前维修权立法运动支持方与反对方的争议焦点。司法实践中，我国缺少相关案例，但在欧美国家已经大量涌现相关案例。本文主要以修改手机操作系统即“刷机”行为为例，尝试通过美国版权法 与中国著作权法 的比较研究，并参考国外案例，具体分析维修权在智能设备领域适用的困境。(一)是否权利穷竭 软件复制件的归属问题1权利穷竭原则的法律依据维修权代表的消费者的物权与物上固定的著作权的潜在冲突并非新问题。比如消费者购买了一本小说，就拥有对这本书(作品复制件，即作品的有形载体)的所有权，但著作权人仍然享有作品(无形的表达)的著作权。消费者对书的哪些使用行为要受到著作权人的限制就成为一个需要法律来平衡的潜在冲突。权利穷竭原则是法律为平衡潜在冲突而创设的一个工具，其适用以区分作品和作品复制件为基础。它承认著作权人针对作品享有的一系列专有权利，如发行权、复制权、表演权、创作演绎作品权等，但同时规定在特定情形下某些专有权利会被用尽，以保护消费者对作品复制件的使用自由不受著作权人的过分干涉。权利穷竭原则的法理依据主要有两个:其一是尊重复制件所有权人的自治权，其二是商业流通的社会福利考量。9 例如，该原则蕴含的最主要的规则是著作权人在首次授权发行作品复制件后不能继续控制该复制件后续的转让(即“首次销售”规则)。这体现了对所有权人自主处置其所有物的权利的尊重，有助于保护个人建立其“人格”所需的基本安全感、安定感;同时确保了商品的自由流通，降低了不合理的交易成本。反之，如果权利人可以对在二手市场转售书籍的行为施加限制，那么潜在买家为规避侵权风险，就会被迫耗费大量时间、精力对书籍附带的权利限制进行调查，不仅使消费者支配其所有物的自由形同虚设，也会严重影响市场效率。中国 著作权法 中的权利穷竭原则仅适用于发行权和公开展览权。针对发行权的权利穷竭表现为司法实践中奉行的“首次销售”或“发行权一次用尽”规则。而针对公开展览权的权利穷竭被明确规定在著作权法 第二十条中，具体指美术、摄影等作品原件在销售后，原件所有权人即享有公开展览权(即著作权人的公开展览权穷竭)10。与中国不同，美国有学者在研究司法判例后认为，权利穷竭原则不仅体现在美国版权法 第 109 条规定的针对发行权的首次销售规则中，而且还散见于司法判例中，限制版权人一系列的专有权利，从而为复制件合45法的所有权人提供一整套权利，包括维修权、更新权，以及改变、改装、改型权。11 根据这种更加宽泛的权利穷竭原则，美国法院可以在特定案件的情境中，认定版权人的某些专有权利已穷竭，进而允许复制件的所有权人适当突破版权人专有权利的限制。这意味着，权利穷竭原则可以为消费者的维修权提供理论支持。2权利穷竭原则对软件程序的适用软件程序与文字作品一样，受版权法保护。但考察欧美的司法判例可以发现，权利穷竭原则对软件程序等数字作品的适用受到极大的限制。其中的一个重要原因是数字形式的内容复制不必借助清晰的载体，版权人会通过许可使用合同，否认存在复制件的转让，进而否定权利穷竭原则的适用。12 有学者指出，著作权人常有利用许可合同，获得突破著作权法的法定权利，让使用者负担超出法定义务的嫌疑。13 这类许可合同的合法性有待检验，但对比下列两个案件的不同判决结果，可以发现美国法院在司法实践中仍然十分重视合同内容。在 Krause v Titleserv，Inc案中，原被告双方没有签署许可使用协议。原告 Krause 受被告 Titleserve 委托，为其开发供员工使用的计算机程序。后来原告终止了与被告的合作关系，但在被告的服务器中留下了软件源代码的复制件。被告的员工“为了维持原程序的运作”，修改了程序源代码中的一些错误，并对程序进行了改编，以使其可以在被告的新操作系统上运作14。原告知道后，起诉被告侵犯版权。被告是否侵权的关键在于其是否为软件复制件的所有权人，若是，则其有权修改或改编该复制件。鉴于双方没有就复制件的正式产权(formal title)进行约定，上诉法院综合考虑了交易对价的支付方式、复制件存储地址等几点因素，认定被告拥有复制件所有权，因而不构成侵权。14 124值得注意是，法院认为，复制件所有权人除了可以修改程序错误，还可以进行个人化的改进，因为“增加特色以便软件程序更好地服务于消费者的需求，而这种需求原本就是软件程序创造出来的原因。”14 127这种解读无疑为刷机创造了一些合法空间。但是，在另一个案例 MAI Systems Corp V Peak Computer，Inc案中，由于双方签订的许可协议写明了权利人不转移软件复制件(即使有软件销售之实)，法院就根据协议，认为“原告 只是将其软件许可(用户)使用，被告的顾客不能算是软件(复制件)的所有权人”15，因此构成侵权。有学者主张，复制件所有权是否转移，不能听版权人的一面之词，而应当结合交易现实进行综合判断，比如是否一次性支付对价、是否永久转让作品复制件。实际上，欧盟法院已经出现了不拘泥于许可协议、坚持适用首次销售原则的案例。例如，在 2012 年的 UsedSoft v Oracle 案件中，欧盟法院认为，虽然 Oracle 在其许可协议中明确规定，用户从其官网下载软件不构成“销售”，只是获得了一个“非专属的”“不可转让的”许可，但经过“整体观察”协议与用户的下载行为，可以认定下载行为在性质上仍成立软件的“销售”，应当适用首次销售原则。16 此后不久，欧盟法院通过 2014 年的 Nintendo v PC Box 案件及 2019 年的 Tom Kabinet 案件，限制了 UsedSoft 案确立的权利穷竭对数字作品适用的范围17。法院认为，前案中计算机程序与多媒体内容相结合的复杂作品不再是“计算机程序”;后案中电子书的线上转售不属于发行，而是“向公众传播”，因而不再适用首次销售原则。18 鉴于手机操作系统通常受许可使用协议的限制，且用户在使用前必须点击同意该协议，因而即使用户拥有手机设备，并实际上占有手机系统软件的复制件，但该复制件并没有与硬件同时“销售”给手机用户，而只是“许可用户使用”。当用户的软件复制件所有权人身份被协议排除后，是否可以自行(或授权第三方)修改软件(即刷机)就成了未决的问题。(二)是否成立合理使用 规避技术措施的合理性问题1“刷机”成立合理使用的四要素评判有的维修机构和消费者权益保护组织认为，当用户或其授权的独立维修商因对智能设备实施“刷机”而受到软件权利人的侵权指控时，用户或维修商还可以主张“合理使用”抗辩。19 合理使用原则允许人们于某些情况下(如为批评、评论、新闻报道、教学、学术或科研等目的)，无需征求著作权人的同意就可以使用受著作权保护的部分内容，以此平衡著作权人的利益和公众利益。我国 著作权法 第二十四条规定的合理使用制度，采取的是穷尽式列举的立法方式，即只有该条列举的十二种特定的使用情形以及“法律、行政法规规定的其他情形”可以构成合理使用，因而适用空间狭小。20 1301315