论我国商事调解立法的必要性、立法路径及立法框架_中国社会科学院国际法研究所...商事调解立法”研究课题组_.pdf

312023 年第 1 期 人民调解观察研究理论研究LILUN YANJIU论我国商事调解立法的必要性、立法路径及立法框架习近平总书记在党的二十大报告中指出，要“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治，以良法促进发展、保障善治。”法治中国建设当以立法先行，涉外领域立法是涉外法治体系建设的根本基础，更是实现国内法治和涉外法治统筹推进的关键前提。作为商事争议解决的重要方式之一，商事调解具有其独特的优势和作用，也是国际公认的商事争议解决方式，我国作为首批签约国于 2019年 8 月签署了联合国关于调解所产生的国际和解协议公约（新加坡调解公约），商事调解立法理应成为我国涉外领域立法中一项重要内容，该项立法也是我国建立国际商事争议解决中心的重要基础性工程。2020 年 9 月，新加坡调中国社会科学院国际法研究所“中国商事调解立法”研究课题组解公约正式生效，该公约确立了国际商事调解所达成的和解协议的法律执行力并推动了其国际流动性，极大提升了商事调解制度在国际商事纠纷解决中的地位，促进了商事调解制度的全球发展。新加坡调解公约诞生后，世界各国纷纷通过立法或修法的方式完善相关商事调解法律制度，以提升国家的法治竞争力和国际民商事争议解决中心的地位。在此背景下，作为新加坡调解公约首批签约国和传统上的调解大国，我国法学界应加强对商事调解立法的研究，为制定兼有中国特色和国际化特点的商事调解法积极建言献策，从而推动我国尽早制定商事调解法并最终批准新加坡调解公约，这是当前我国完善民商事争议解决制度的一项重大课题。一、我国商事调解立法的必要性分析目前，我国尚无专门的 商事调解法，现有的人民调解法又因商事调解与人民调解性质的根本不同无法规范商事调解活动，导致我国商事调解领域事实上的长期无法可依，这一状况严重制约了我国商事调解事业的发展，亟须通过制订商事调解法确立商事调解法律地位，明确制度规则，健全规范商事调解组织机构，以建立健全我国的商事调解法律制度，推动我国商事调解事业发展、提高我国商事调解组织的国际竞争力。当前，我国社会主义市场经济已经发展到新的历史阶段，商事活动更为活跃，各类商事争端不断增多，商事课题组负责人：刘敬东，中国社会科学院国际法研究所国际经济法室主任、研究员，博士生导师，中国国际商会商事调解中心副主席。课题组成员：孙南翔，中国社会科学院国际法研究所科研处副处长、副研究员；傅攀峰，中国社会科学院国际法研究所副研究员；孙巍，国际商会商事争议解决专家，中伦律师事务所合伙人；赵毅宇，中国人民大学法学院博士后。“中国商事调解立法”研究课题系中国贸促会商法中心 2022 年重大课题。DOI:10.19380/11-2790/d.2023.01.00332人民调解 2023 年第 1 期观察研究理论研究LILUN YANJIU主体对商事争端解决的一种重要方式商事调解的需求正逐步加大，国内的商事调解市场日渐成熟。此外，随着我国进一步推进高水平对外开放，国际经贸往来更为频繁，对外贸易、跨境投资等商事活动进入高峰发展态势，由此引发的国际商事争端也将逐渐增多。与司法、商事仲裁这两种商事争端解决方式相比，商事调解对于解决民商事纠纷具有低成本、高效率、易于执行并利于未来合作的独特优势，有利于打造市场化、国际化、法治化的营商环境。另外，我国涉外法治体系建设的新目标新任务对商事调解立法也提出迫切要求。近年来，随着“一带一路”建设的不断推进以及高水平对外开放战略的进一步实施，涉外民商事纠纷呈现大幅增长趋势。由于“一带一路”沿线国家大多为发展中国家，商事调解的低成本优势使得商事调解为众多“一带一路”沿线国家所接受，可在“走出去”企业解决“一带一路”民商事纠纷中发挥巨大作用。当前，我国商事调解法律制度的缺失及其造成的国内商事调解行业不发达的现状，无法满足“走出去”企业在“一带一路”建设推进过程中选择商事调解方式解决商事纠纷的需要。因此，为高质量推进“一带一路”法治化体系建设，我国迫切需要制定商事调解法 并尽快批准 新加坡调解公约，为涉“一带一路”建设的商事纠纷通过商事调解方式提供法治保障，在此基础上，推动构建商事调解、国际仲裁与涉外诉讼有机衔接的“一带一路”国际商事争端解决机制。在全球范围内，国际商事纠纷解决领域近些年的发展现实表明，商事调解以快速、灵活、低成本、易执行的特点和优势越来越多地受到各国商事主体的青睐，推动了各国商事调解立法进入活跃期。在联合国贸法会国际商事调解示范法的影响下，美国、澳大利亚、英国、日本、印度、加拿大等 50 多个国家和地区以及国际组织先后制定了商事调解法律法规。新加坡调解公约生效后，更加促进了商事调解成为各国商事主体解决跨境国际商事纠纷的首选方式。美国从20 世纪 90 年代就开始了商事调解方面的立法，1998 年克林顿总统签署了ADR 法案并授权联邦地区法院制定具体规则，该法案直接推动了商事调解在美国民商事纠纷解决领域的发展。近些年来，新加坡以及我国香港地区均制定了专门的商事调解立法，为商事调解活动制定法律规范，在当地营造了十分友好的商事调解法律氛围。随着多元化纠纷解决机制改革不断深化，我国国内商事调解组织逐步取得实质性发展，在预防化解经济纠纷、维护市场经济秩序方面发挥着重要作用。近年来，中央及相关部门重要文件多次强调商事调解制度的重要性，中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见和最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见均规定要进一步健全商事调解制度，由此可见，制定商事调解法已在中央及相关部门具有相当的共识，这就为推动我国的商事调解立法奠定了良好的基础。二、我国商事调解立法的路径分析在对我国商事调解立法的必要性形成基本共识之后，近年来，国内法学界对于我国商事调解的立法路径展开了热烈讨论。一些学者提出，应当制定统一的调解法，即所温先涛：调解产业论兼与仲裁、诉讼比较，载商事仲裁与调解2021 年第 3 期，第 10-11 页。332023 年第 1 期 人民调解观察研究理论研究LILUN YANJIU谓的“大调解法”，将人民调解、行政调解、行业调解以及商事调解纳入统一的调解法，同时将司法调解、仲裁调解则分别交由民事诉讼法以及仲裁法来进行规定。主张“大调解法”方案的学者认为，制定统一的调解法更符合国际趋势，进一步提出立法三步走的递进式构建方案，即首先制定行政法规，再将人民调解法整合修改为综合的调解法，最后在制定“民事程序法典”中下设调解专章将前述调解法条文并入。另外一些学者则主张，我国的商事调解立法应通过“纳入”的方式完成，即通过修改现有调解相关法律主要是人民调解法 仲裁法以及正在走立法程序的民事强制执行法，将商事调解的法律规范纳入其中。2018 年9 月，全国人大常委会将仲裁法修改列入了十三届全国人大常委会立法规划，因此，一些学者主张，将商事调解立法融入此次仲裁法的修改方案。仲裁法修订的征求意见稿也体现了将调解程序与仲裁程序衔接的思路，创新发展了仲裁与调解相结合的中国特色法律制度。征求意见稿增加“仲裁确认”条款，允许当事人选择仲裁庭之外的调解员进行单独调解，这就为该法纳入商事调解规则提供了良好路径。另一些学者认为，我国人民调解法在一定程度上可涵盖商事调解，但也有学者指出，修订人民调解法的立法技术难度远大于重新制定一部商事调解法。还有学者提出，考虑到商事调解立法的启动和完成需要较长时间，第一步可考虑在已经进入人大立法程序的民事强制执行法中设置专门条款，对执行国内外调解协议作出原则性规定，再通过发布司法解释方式解决执行国际和解协议程序规则问题，第二步通过对商事调解专门立法的方式完善商事调解立法的其他方面。综合分析考察以上各种学术方案，制定单独的商事调解法才是我国商事调解立法的唯一正确路径。理由在于：一是无论是现有的人民调解法还是仲裁法等均不能作为商事调解立法的主体性法律。商事调解具有独特的法律特点，上述两部法律规定的宗旨、原则与商事调解完全不相适应。二是民事诉讼法或未来的民事强制执行法作为民事诉讼的基本法不可能将商事调解法律制度的全面内容规定在内，最多也只是对商事调解达成的和解协议执行问题作出原则性规定，商事调解立法应具备的主要内容不可能被全部涵盖其中。三是新加坡调解公约本身将司法和仲裁程序中达成的和解协议已经排除在公约调整对象之外，此类和解协议无法依据新加坡调解公约在缔约国境内得到执行，如果我国仍将商事调解规定在仲裁法或民事诉讼法之中，这一做法显然与公约的要求背道而驰，不利于我国的商事调解走向世界。三、我国商事调解立法框架设计立法框架的设计主要包括立法基本内容和立法体例两大部分。我国商事调解立法的内容应当充分借鉴国际上廖永安：关于我国统一“调解法”制定中的几个问题，载商事仲裁与调解2020 年第 2 期，第 36-37 页。周建华：商事调解立法体系的递进式构建研究，载北京理工大学学报（社会科学版）2022 年第 5 期，第 163 页。参见中华人民共和国仲裁法（修订）(征求意见稿)第 69 条、70 条相关规定。参见新加坡调解公约与中国调解制度研讨会成功举行，载中国法学网 http:/iolawcssncn/，最后访问日期 2022 年 7 月 1 日刘敬东、孙巍、傅攀峰、孙南翔：新加坡调解公约批准与实施机制研究，中国社会科学出版社 2021 年版，第 102 页。34人民调解 2023 年第 1 期观察研究理论研究LILUN YANJIU的先进经验并结合我国商事调解发展的特点而加以确定。立法体例则应当综合考虑我国商事调解的发展现状以及与新加坡调解公约相衔接两方面的因素最终确定。联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法（以下简称 2002 年版示范法）凝聚了全球各国关于商事调解立法的最大共识，体现了商事调解的普遍特征，应当作为我国商事调解法立法体例的重要参考。2002 年版示范法仅有 14 条，未设立具体篇章，条文涉及的内容包括：（1）适用范围和定义；（2）解释；（3）经由协议的变更；（4）调解程序的开始；（5）调解员的人数；（6）调解程序的进行；（7）调解员与当事人的关系；（8）信息披露；（9）保密；（10）证据在其他程序中的可采信；（11）调解程序的终止；（12）调解员担任仲裁员；（13）诉诸仲裁程序或司法程序；（14）和解协议的可执行性。考察 2002 年版示范法所有条文不难发现，其内容主要涉及三大板块。一是总则性规定，包括第 1 条与第 2条；二是关于调解程序的规定，包括第 4、6、8、9、10、11 条；三是关于调解员的规定，包括第 5、7、12 条。由于 2002 年版示范法涉及调解员的规范都是在调解程序背景中设定的，并未对诸如调解员的资格、聘任条件、责任等作出安排，因此从某种意义上讲，2002 年版示范法是纯粹的商事调解程序法。2018 年，联合国贸法会对 2002 年版示范法作出修订，并将其更名为国际商业调解和调解所产生的国际和解协议示范法（以下简称 2018 年版示范法），新增了关于国际和解协议及其执行的章节。特别是 2018 年版 示范法 引入了“总则”“国际商事调解”“国际和解协议”的篇章设计，形成了比 2002年版示范法更为清晰的立法体例安排。在借鉴 2018 年版示范法内容的基础上，还应当结合我国商事调解自身特点以及我国立法的长期惯例来确定未来我国商事调解法的主要内容。课题组认为，我国的商事调解法应当包括以下方面的主要内容。1 商事调解的定义及特征。我国的商事调解法应对商事调解的定义及特征作出明确规定。商事调解是指具有平等商事主体身份的自然人、法人和其他组织之间因商事交易而产生的各类经济纠纷，自愿提交独立商事调解组织要求调解并达成纠纷解决方案的行为和过程。商事调解系有偿性法律服务，且对调解员的专业性要求较高，有别于处理民事纠纷的人民调解，也有别于行政调解、仲裁调解、司法调解。2 商事调解的基本原则。我国的商事调解法应对商事调解的基本原则作出明确规定。商事调解应当遵循平等自愿、公平公正、方便高效的基本原则以及保密性和中立性原则；商事调解及其达成