论刑罚论与法益论的沟通方式_郭聪.pdf

论刑罚论与法益论的沟通方式郭 聪*摘 要“王佳豪侵犯著作权案”“周志全等侵犯著作权案”表现出音乐制品刑法保护的构成要件认定“粗糙”、刑罚论证不足、现实展望欠缺等问题，受制于音乐制品“角落”的定位，寻求刑法教义学之外的修正方案更具有可取之处，“法益论”在我国实务中的有力地位和学界内的通说地位更进一步坐实了法益论的封闭作用，引发刑法教义学对“角落”法益保护不足的恶性循环。法益论目前面临抽象法益臃肿、集体法益定位不明、方法论意义显著不足三重批判，这些批判都在呼吁刑罚论的介入，但是学界“多数说”常用的截取性讨论和“有力说”常用的彻底性讨论路径都非最佳，各具可取和不足之处，应当综合考量，以实践场景为平台，以“多一步正当性反思”为路径，综合双方特点，构建音乐制品等“角落”法益的体系性方案。关键词 音乐制品 刑法教义学 法益论 刑罚论一、问题意识：教义学之外的音乐制品刑法保护我国的著作权保护已经取得了可喜的成果。但是，诸多正版化的热点事件表明，著作权保护并非一帆风顺，尤其是在我国，正版化的进程推动缓慢，为著作权*郭聪，山东艺术学院音乐学院讲师，硕士。论刑罚论与法益论的沟通方式 285付费的意识的养成还需要很长一段路。刑法手段是著作权保护法律武器中的重要一环，以往的研究过分注重侵犯著作权罪的个罪构成要件认定，并未形成良好服务于著作权保护的刑法理论体系。其原因可能是多个层次的，可以从以下两个典型案例开始分析。【案例一】“王佳豪侵犯著作权案”，本案基本案情为：被告人未经许可在网络上设立音乐网站提供试听，其中包括数家音乐公司享有版权的作品 677 首，网站上线一年后，被告人开始在网站中植入广告并获取费用一万余元。法院认为，被告人构成侵犯著作权罪，最终判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金。【案例二】“周志全等侵犯著作权案”，本案的基本案情为：被告人周某设立多个论坛以及内站，雇佣多人未经著作权人许可，通过会员制等方式，将不具有著作权的音乐作品等以“种子”的形式上传并提供下载。本案另一被告人寇某则雇佣他人，复制他人享有著作权的音乐作品等至移动硬盘中并通过淘宝店铺售卖。法院认为，两被告人未经著作权人许可，通过信息网络复制发行他人作品，已经构成侵犯著作权罪。上述两个案例表现了音乐制品在我国著作权保护中，存在以下特点：（1）数量较少。从数据库检索的情况来看，以音乐作品作为对象的侵犯著作权类案件的数量不过千起，无法与动辄数千万起的核心自然犯罪相提并论。因此，导出相应的司法认定规则较为困难。（2）规则迟滞。案例数量少是造成司法规则难以导出的客观原因，认定保守则是规则迟滞的主观原因。两起典型案例的场景类似，均是以网站作为媒介“发行”、传播不具有著作权的音乐制品；两起典型案例的手段类似，均是最为“初级”且最为明显的复制方式。在数据库检索的过程中，以音乐制品为对象的侵犯著作权类犯罪往往也限于复制、出卖盗版光碟等手段，这也侧面印证了长期以来音乐制品刑法保护手段的滞后。如果深入分析两起案件，可以进一步发现音乐制品著作权保护中刑法手段的“粗糙”之处：针对“王佳豪侵犯著作权案”，构成要件中“非法营利目的”的认定依据不明，法院究竟是按照后续植入广告获取费用的行为进行认定，还是按照建 参见徐媛媛、王润奇：从盗版到付费：当代中国知识青年版权意识形成的“伦理路径”，中国青年研究2021 年第 4 期。参见例如安然：人工智能时代侵犯著作权罪的法益嬗变与刑法应对，扬州大学学报（人文社会科学版）2022 年第 3 期；刘晓梅：网络著作权刑事法保护的新思考基于 132 份侵犯著作权罪刑事判决书的分析，山东社会科学2022 年第 4 期；王迁：论著作权保护刑民衔接的正当性，法学2021 年第 8 期；等等。参见最高人民法院：最高人民法院发布六起侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品典型案例，最高人民法院公报2011 年第 1 期。参见“周志全等侵犯著作权罪二审刑事裁定书”，（2014）一中刑终字第 2516 号。286 论文立网站后的流量分成进行认定？如果是前者，那么根据主客观相统一原则，无法对进行广告收益之前的侵犯著作权行为进行认定。如果是后者，那么数额可能明显不足，难以按照犯罪处理。另外，本案并没有没收违法所得，而是并处罚金，相关标准何在也是一个待研究的话题。针对“周志全等侵犯著作权案”，法院采用了模糊的论证方式，会员制不仅包括付费制会员，还包括免费的积分制会员，换取积分的方式除了看广告、付费购买等可以置换为虚拟财产的方式之外，还有活跃度、评论、签到等不具有财产性的获取方式。但是，法院并没有过多论述营利方式，此案与“王佳豪侵犯著作权案”存在相类似的构成要件粗糙问题。此外，“周志全等侵犯著作权案”的典型之处主要体现为未与时俱进：作为音乐版权争夺初期、各大网络巨头入场时的典型案例，本案忽视了对侵犯著作权罪构成要件的现实解构，此时国内对于音乐制品的复制仍然是 100%复制，或者是原品复制，但国际上已经出现了定量分析的方法，当歌词、曲谱相似度达到一定数值之后，就可以被认定为著作权侵权。事实证明，当代更多的音乐侵权方式是衍生相似作品，数字时代更出现了代码复制的侵权方式。上述问题表现出当代刑法教义学的困境之一，缺少充分司法案例的情况下，注重实践导向的刑法教义学难以对“角落”里的不法状况进行系统分析。司法机关缺少充分的理论资源汲取，在没有有关部门的直接指导以及规范性文件的间接指导的情况下，更是保守优先，形成恶性循环。具体到音乐制品的刑法保护，构成要件解释方案重建则是直接回归传统的讨论范式之中，实践中的案例状况已经表明，至少就音乐制品保护而言，传统讨论范式只会加剧“恶性循环”。因此，刑法教义学之外的原因，尤其是从基础理论层面进行分析，既有助于著作权保护之刑法基础理论构建，亦有益于将音乐制品等“角落”中的权利对象纳入保护内容。如果以两起典型案例面对的构成要件粗糙、刑罚论证不足、现实展望欠缺的问题为基础，可以看到以实践性为导向的刑法教义学实际上受制于法益在现实世界遭受侵犯的方式。据此，本文提出的假定命题为：刑法教义学保护的不周延来源于法益论和刑罚论的沟通不足，即在法益论成为刑法教义学主流学说的情况下，阻断了 参见吴春雷、司马守卫：柏拉图刑法思想中的“主客观相统一”原则，社科纵横 2015 年第 1 期。参见欧阳本祺：论虚拟财产的刑法保护，政治与法律2019 年第 9 期。关于音乐市场的划分可以参见苑小艺：中国流行音乐文化市场困境与对策初探，当代音乐2021 年第 9 期。R.J.S.Cason,D.Mllensiefen,“Singing from the Same Sheet:Computational Melodic Similarity Measurement and Copyright Law”,International Review of Law(Computers&Technology),2012(25).参见杨兴培：刑法实践应学会并做好“减法”功课，上海政法学院学报（法治论丛）2019 年第 4 期。论刑罚论与法益论的沟通方式 287刑罚论从哲学正当性层面出发的分析，进而影响到现实世界中未被刑法重视之法益的刑法保护方案的体系化。为验证这个命题，本文将从以下三个方面进行展开：第一，法益论在我国刑事司法实践中的现状；第二，法益论所受到的批判；第三，在刑罚论与法益论沟通的情况下，法益论可否应对这些批判。二、现实描述：我国刑事司法实践中的法益论状况音乐制品的刑法保护本身具有小样本的特性，但是，法益保护是长期作为刑法的任务存在的，在刑法的机能、犯罪论与方法论中起着重要作用，换言之，法益保护代表着刑法作用于社会全域。随着我国刑法教义学逐渐成为刑法学界有力的研究路径，司法实践也开始接受部分教义学概念和成果，法益便是被接受的概念之一。裁判文书网的公开数据可以侧面印证，以“法益”为全文关键词，以“刑事案由”为限定条件，共检索出 2747 篇公开文书，按照时间顺序排列如下图所示：70060050040030020010002012 2013 2014 2015 2016文书数量2017 2018 2019 2020 2021图 1 说理中含有“法益”的公开裁判文书数量（数据来源：中国裁判文书网）参见罗克辛：对批判立法之法益概念的检视，陈璇译，法学评论2015 年第 1 期；张明楷：法益初论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 322 页。一般认为，法益保护是刑法的机能之一；在犯罪论体系构建中，法益曾长期作为犯罪客体在四要件体系中存在，后来该观点被摒弃，法益成为解释论（尤其是实质解释论）的重要前提。参见张明楷：法益初论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 249253 页；参见平野龙一：刑法的基础，黎宏译，中国政法大学出版社 2016 年版，第 26 页。288 论文虽然可以看到说理中包含法益概念的文书数量呈现上升趋势，但是如果从含有法益说理的裁判文书在当年公开的所有裁判文书中的比例来看，则上升趋势不够明显。因此，不能说我国刑事司法实践已经开始全面适用法益概念，只能说法益概念得到了一定程度的接受。相较于实务界的态度，学术界更为广泛地接受法益之概念。首先，随着刑法教义学的发展，法益概念的正当性和可适用性已经不再是受到质疑的对象。其次，目前围绕法益的批评意见，基本都是在承认法益概念的大前提下，对于刑法教义学具体问题中的法益应用进行修正而已。再次，经过数个世纪的争论后，现在几乎已没有学者在重新进行给法益下定义的工作，我国学者也很少就法益的定义本身展开争论。最后，法益总能与一定的司法实践取向结合在一起，例如物质的法益概念和德国司法实践的客观化趋势相辅相成。法益论还能作为筛选器排除非刑法教义学的内容，如果某个刑事法律主张以法益论所替代的道德侵害或者秩序破坏为基础，那么该主张就不会进入刑法教义学的讨论之中，这侧面说明了法益论和刑法教义学的深度绑定。但是，长久以来的刑法教义学研究集中在犯罪论，从“王佳豪侵犯著作权案”的情况可窥见一斑，罚金刑的应用并未提供充分的说理，而没有适用没收违法所得也侧面表现了构成要件层面的认定粗糙。即便晚近的目的理性主义试图将预防、报 伊东研祐：法益概念史研究，秦一禾译，中国人民大学出版社 2014 年版，第 348 页。与此内涵相一致地，张明楷教授将法益界定为“根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。参见张明楷：法益初论，中国政法大学出版社 2000 年版，第157 页。目前讨论个罪时，论者首先会分析相关刑法规范的保护法益。例如王充：类型化的思考与多元保护法益兼论污染环境罪保护法益的实践转向，政法论坛2022 年第 2 期；张明楷：污染环境罪的争议问题，法学评论2018 年第 2 期。目前最普遍的做法是将法益和特定语境结合，才会进行定义工作。例如“感情法益自 19 世纪末的谱系演变表明,援用哲学、心理学的既有成果尝试定义感情,或立足于法益论的基本立场预设可被保护的感情类别,并非妥当的方法论路径”。张梓弦：感情法益：谱系考察、方法论审视及本土化检验，比较法研究2022 年第 1 期。再如“法益只有表现为某种功能时,它才能对具体的案件发挥解释效力”。郭栋磊：形式的法益之理论基础、功能及其解释效力从形式的法益与实质的法益之关系中展开，中国政法大学学报2021 年第 1 期。法益本身是舶来品，我国学者对法益的定义主要来源于对其历史研究，除了张明楷教授的巨作法益初论之外，较新的文献还有冯文杰：法益一百五十年的嬗变史，西部法学评论2021年第 3 期。即认为法益实际上是保护一定时间和空间内社会成员生活所必须的客观条件。Vgl.Hefendehl/von Hirsch/Wohlers(hrgs.),“Die Rechtsgutstheorie:Legitimationsbasis Des Strafrechts Oder Dogmatisches Glasperlenspiel?”,Nomos,2003,255.尽管诺伊曼认为，这种对立关系目前已经相对松动了。乌