论司法裁判说理中的情理适用_郑朝菁.pdf

2022 年 12 月河南牧业经济学院学报Journal of Henan University of Animal Husbandry and Economy(总第 35 卷第 197 期)收稿日期:20220713作者简介:郑朝菁(1997)，女，福建泉州人，广西大学法学院硕士生。法律商谈包括立法商谈(主要为论证性商谈)和司法商谈(主要为运用性商谈)。政法与社会论司法裁判说理中的情理适用郑朝菁广西大学 法学院，广西 南宁 530004摘要:司法裁判说理中的情理与法理的有机统一是司法合法性的重要基础。情理是法律的合法化基础，法律是弥补情理的规则化强制力系统。情理是共同体成员的共享信念与普遍性认知视角，补充合法律性，保障合法性，此为情理适用于司法裁判中的正当化基础。基于对典型案例的分析，指出司法裁判说理中检验情理适用适当性的实用理由，“政治伦理”理由及道德理由的评判标准。在司法实践中，应加强裁判文书的说理与公开，把握好情理适用的度。关键词:法律商谈理论;情理;合法性doi:103969/jissn20962452202206007中图分类号:D916文献标识码:A文章编号:20962452(2022)06004806以往对情理在司法裁判说理中的适用的研究，有以下几种进路:第一种是文化论的进路，邓勇、1 崔明石、2 霍存福3 等借助中国法制史上的案例对古代法官的“情理法”的判案策略作出了一种基于司法文化视角的分析;第二种是法理论的进路，谢晖、4 凌斌5 等从抽象层面分析了现代司法裁判中情理与法理之间的关系;第三种是实证论的进路，谭丽丽、6 陈林林及王云清7 等分析了情理在司法实践中的具体运用，并提出具体细则。从学界已有的研究来看，情理在司法裁判说理中的适用对司法裁判结果的合法性至关重要，情理在司法裁判说理中的适用是值得关注的问题。最高院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见 明确提出对裁判说理中关于情理说理的要求。如何在司法裁判说理中正确地适用情理，以达致合法性，仍然是实践中一个不可回避、亟待解决的议题。本文拟从哈贝马斯的法律商谈理论视角入手，将法理层面与实践层面的论证相融合，对情理在司法裁判说理中的适用作出更深入、更具说服力的新解释，探寻情理适用的司法机制。一、情理与法律的关系情理有两层含义:一是人之常情，二是事之常理。8 1情理是法律的合法化基础法律规范有双重属性，即事实性与有效性。事实性亦称合法律性，指法律规范在事实层面上得到了强制执行，为人们所遵守。而有效性亦称合法性，指法律共同体成员出于内心的信服，自觉履行法律规范。9 37合法律性与合法性代表着共同体成员的不同态度，合法律性只是出于事实层面的规范的强制力而被迫采取策略行为;合法性是一种建立在主体自由意志基础上对立法的合法强制力的自84论司法裁判说理中的情理适用发接受。合法性是合法律性的正当化基础，法律是稳定行为期待的行动系统。对于利益实现的正当化论证离不开立法参与者通过立法商谈程序形成的立法参与者相互认同的辩护理由，也即合法性。法律的正当性来源于未被强迫的、主体基于自身意志的自发认可，即来源于合法性。情理正是协调合法性与合法律性之间的矛盾的一种开放性工具，可以在合法律性严重偏离正义时弥补其缺点，为法律规范预留了实质正义的空间，在合法的框架下使裁判更加合理。2法律是弥补情理的规则化强制力系统情理与道德密切相关，情理规范具有与道德规范相近的弱点。道德是知识体系，依个体的认知而改变，道德行为的实行取决于主体意志力的强弱，道德义务的体系性(可责成性)弱，所以需要用法律的强制力进行补充，9 139143法律作为稳定预期的知识系统与行动系统，发挥着在社会生活中规范性地调节人们生活的功能。经过商谈程序的道德可以上升成为法律规范，情理也据此得到了法律强制力，赋予此类行为正当性基础。作为伦理底线、争议极少的情理应当通过立法商谈程序被转化为法律规范，10 才能更好地维护社会秩序。现代法治秩序使受到道德商谈影响的法律决策程序获得了建制形式，道德只是法律商谈程序中的一种理由。对道德理由的辩护应遵循法律的建制化程序，法律程序中的道德实践问题也因此被“具体化了”，受到法律、时间、参与者、议题的限制。二、情理适用于司法裁判说理过程中的正当性的法理分析1情理是共同体成员的共享信念与普遍性认知视角情理是共同体成员的共享信念，正是这种广泛性赋予了符合情理的判决的可接受性。当事人将诉讼请求诉诸法庭程序，希望通过正当程序承认基于其独立人格、自身价值取向所做出的判断、决定能够得到认同，11 包括对方当事人的认同与社会认同(法官的裁判很大程度上代表着社会认同)，这种认同、这种共识，意味着一种可接受性。人们在看待一件事时，会有一个“前理解”的视角，也即特定共同体成员之间的共享信念，这种普遍性视角在具体的生活交往情景下转化为具体的实践知识，并深刻地影响着成员们的行动。共情是人们理解他人的本能，我们站在他人立场上思考，对其他社会成员具有符合情理的行为期待，互相信任与帮助，与他人建立交往关系，达成共识。共享信念代表着一种社会认同，生活世界不只是解释和交往的过程，更是检验个体(当事人)与社会群体(社会成员)的文化同一性的过程，从而达致一种社会整合的效果。12 情理是一种普遍化的认知视角，而司法是一个认知过程，情理适用于司法过程中必须借助法律方法。首先，情理在事实认定的推理与证成中发挥着重要作用。13 情理是归纳(经验)推理的典型，是对无数生活经验的总结，具有“客观化”的特征。在事实认定的过程中，其实暗含价值判断，因此需要对事实认定作出证成。因为如果认定的事实处于真伪不明状态时，负举证责任的一方当事人就应当承担不利后果，这关涉案件的裁判结果、当事人之间的权利义务分配和案件审判结果的公正性。我国的民事诉讼法用高度可能性的证明标准解决事实真伪不明的责任分配风险，而合理的情理则代表着高度可能性。司法证明是一个解释性的过程，在此过程中必须对事实认定的正当性作出论证，裁判者内心对事实的确信要转化为看得见的论证说理，这种正当性论证加强了法律适用的可接受性。所以情理的经验规则的盖然性很大程度上影响着推理的可靠性。在事实认定缺乏充分的证据支撑时，溯因推理是法官的常用方法，从已发生的事实结果出发，依据常识与情理，推断引起该结果的原因。14 而溯因推理中的情理推断可能影响法官的自由心证。其次，情理在确保大前提的正当性上发挥着重要作用，当运用形式推理，适用法律规范将会导致偏离公正时，适用情理以达致合法合理的判决结果方为良策。2情理对合法律性的补充裁判结果是社会效果和法律效果的合一。法律适用过程中的情理属于保持法律开放性，以实现法的有效性(价值正义)的制度设计。情理的司法适用是社会规范的司法适用，借助法律稳定预期的功能，实现对社会秩序的合理形塑。社会规范是比法律规范调整范围更广的行为规范，对社会成员的行为调整起着至关重要的作用，社会规范通过人的社会化成为人们心灵结构的一部分，社会成员自发地尊崇并履行该规范。具有普遍性的社会规范是基于无数的社会成员在连贯94论司法裁判说理中的情理适用时间内形成的交往实践理性，获得广泛认可，并成为行动遵循。法的空间并不能与社会生活空间截然分割，法的空间所形成的法治秩序也是一种社会秩序，与社会规范形成的秩序共同维护着社会生活空间的秩序。某些情况下，将情理适用于司法过程，就是将社会规范适用于司法的过程，情理的适用所形成可接受的、合理的裁判结果，对某些行为作出肯定性或否定性评价，提供行为指引，既巩固了原有的合理的社会生活秩序，又可以依据随时代变迁产生更多新社会实践形成新的合理的生活秩序。由此形成了法治秩序框架下合理的生活秩序，进一步巩固了“法律共同体”。3情理对合法性的保障司法适用中的情理是一种“中立化”的情理，是一种基于社会大多数成员认同的合理共享信念，通过当事人、社会成员的共识检验而形成的“中立化”情理是判决的合法性来源。交往行为是主体间以语言为媒介，以达成理解为目的的行为，商谈是反思性交往行动，法律商谈是一种有序的、以达成共识为目的的论据竞赛。“强意义的程序合理性概念，对判决有效性具有构成性意义的那些属性，不仅在论证之构成与陈述之连接的 逻辑一语义 向度中寻找，而且在论证过程本身的语用向度中寻找”。9 278合法律性与合法性的张力被转移至交往预设之中，即参与者必须为了对一有效性主张作出辩护，对陈述的真作出肯定或否定的立场。9 20参与者必须放弃观察者与策略行动的客观化态度，而采取将与对方参与者就某议题达成理解的言说者的施为性态度。在此过程中参与者互换视角，采取以沟通为取向的立场，“沟通”意指(至少)有两个以上具有语言和行为能力的主体共同理解了一个语言表达，是具有语言能力和行为能力的主体互相之间取得一致的过程。15 在此过程中，合理推动了共识产生的力量是那些参与各方共同接受的理由，所达成的共识是一种无(外部)强制的同意，由此保障了判决的合法性。合理的情理正是这种各方无强制同意的可接受的理由，合理的情理源于当事人提出各自的情理主张，双方换位思考，并在相互批判和反思中修复自己的情理主张，最后达成双方都认可的合理情理。经过当事人作为“说者”的充分辩论，在此基础上法官作为“听者”认真听取各种辩护理由，进行反思，选出最佳的、合情合理合法的、可接受的理由，并对裁判结果进行充分合理地论证，判决的可接受性才能得到充分保障。这样的辩论过程能保持法官的认知开放性，防止裁判结果成为法官的专断，制约法官的自由裁量权。还可以营造平等自由的言说情境，保障诉讼中的主体间性结构，最大程度地体现当事人的真实、自由意志。三、情理在司法裁判说理过程中的适用及其评判标准 基于彭宇案、电梯劝烟案的分析法官的情理是一种综合并超脱了双方当事人立场的、处于中立地位的情理，这取决于法官对具体情境中的情理的衡平，哈贝马斯的三种商谈语境为检验司法过程中情理适用的恰当性提供了评判标准。哈贝马斯认为在法律的运用性商谈(主要为司法商谈)中存在三类理由，这三类理由赋予法律商谈以合法性:一是实用的理由，二是“政治伦理”的理由，三是道德的理由。9 188，196199实用的理由涉及目的与手段之间的关系，体现立法的目的，需要运用经验知识来解决。但是当其中的价值出现了问题，就需要“政治伦理”理由的补充，在面对重要的生活问题时，应该采取哪种“对我们好”的生活方式，是某一法律共同体、某一特定群体对传统的生活方式的自我理解与诠释。进而延伸出道德理由，道德意味着“应当”，即相关的实践是正义的，道德问题上升到了终极层面的普遍适用性，不再局限于某一特定主体或生活情境。在共识形成的先前阶段，要有充分、明晰的信息，要有对具体情境的描述，对问题的恰当表述，才能展现具体情境中的利益与价值的竞争状况，实用层面只涉及对可能的方案以及结果的评价的呈现。而这些已经呈现出来的利益状况需要价值的支撑，由此转换到了“政治伦理”层面，通过时间、社会、实质向度上受限的法庭程序，通过双方对事实和法律问题的商谈式澄清以及中立化的职业化裁决者的裁判，对现代生活情境作出合理的共同生活方式的现代化诠释。而有些影响着生活重要问题的议题，会被上升为公众议论的道德问题，道德问题摒弃了一切利益与价值取向，将历史传承下来的生活方式中蕴含的永恒的精神内核呈现出来，引发大多数社会成员内心深处的共鸣，道德理由体现在通过指导性案例对类似案例的裁判指引或待时机成熟后将其转化为法律规范。情理主要对“政治伦理”理由及道德理由作05论司法裁判说理中的情理适用出了辩护。而违背了“政治伦理”或道德理由的法律商谈，其实也难以在实用性理由上达成自洽。现将司法过程中的情理适用的两类的典型案例与三类理由的评判标准结合作出如下分析。1在事实认定中彭宇案中，一审判决书中写道:“如果是见义勇为，应当是抓到撞到原告的人，而不仅仅是好心相扶”“根据社会情理，原告待被告家人到达后，可以言明事实让原告家属将原告送往医院，然后自行离开”“素不相识的两人一般不会贸然借款，应找在场人作证，或索要借条”。法官的理性经济人、冷漠的情理既不符合当时紧急的客观情况，又不符合受伤者