论我国保安处分体系的选择_马志尚.pdf

安徽警官职业学院学报20225安徽警官职业学院学报202252022年第5期第21卷（总第122期）No.5，2022General No.122，Vol.21安 徽 警 官 职 业 学 院 学 报Journal of Anhui Vocational College of Police Officers论我国保安处分体系的选择马志尚（广州商学院，广东广州510320）【摘要】我国现行法律中不乏保安性措施存在的事实，由于没有一个统一的体系将之统一化，致使这些措施在司法实践中存在诸多问题，同时还影响着刑事法律体系的和谐。应该构建一个统一的体系将现行法律中的保安性措施统归于刑事法律体系之下，并设定刑事法律体系上保安处分适用的法定条件，实现保安处分适用的统一化。将其决定权归于法院，实现适用决定主体的统一，以此形成适用条件统一和决定主体统一的保安处分体系。【关键词】保安处分；专门矫治教育；强制医疗；特殊预防【中图分类号】DF61【文献标识码】A【文章编号】1671-5101（2022）05-0028-06一、问题的提出德日刑法体系中呈现的是二元的惩戒机制，即刑罚和保安处分二元模式。事实上，“今天，大多数现代刑法典都采用了二元制的原则。”1这种模式在刑法中的呈现方式就是：刑法不仅专门规定刑罚的种类和适用条件，而且还采用专章或专节的方式规定保安处分的种类和适用条件。我国现行刑法的犯罪论体系和刑罚论体系基本借鉴了德日刑法，但我国刑法中并没有“保安处分”的表述，然而却不乏保安处分存在的事实。没有统一的制度规范，却又存在事实的保安性措施，以致这些措施无论在司法实践中还是在整个法律体系中都显得有些突兀。当我们将存在于现行法律中的保安性措施做一梳理后，我们会发现如下问题：（一）刑事法律属性模糊不清我国法律中存在着诸多的保安性措施这一事实是毋庸置疑的，问题的关键是这些措施应该归于保安处分还是刑罚，或者是既不具备保安处分的性质，亦不具备刑罚的性质，而仅仅是一种行政处分，都值得我们进一步去明确。比如 刑法 中规定的针对未成年人的专门矫治教育，刑法 经过第十一次修正后，“专门矫治教育”代替了“收容教养”成为刑法中针对未成年犯罪主体的非刑罚措施。然而，无论是修订后的刑事实体法还是 预防未成年人犯罪法，对于“专门矫治教育”的适用并非实现司法化，也就是意味着“专门矫治教育”依然保持行政性的权力属性，依然无法准确界定该措施到底属于保安处分还是行政处遇措施。再如 刑法 和 刑事诉讼法 都规定了“精神病人的强制医疗”处遇措施，刑法 规定，在必要的时候，对于精神病人的强制医疗由政府执行，这也就意味着刑事实体法把对精神病人的强制医疗权归于行政权。但是，依照 刑事诉讼法 的规定，对于精神病人强制医疗的决定权属于刑事司法权，由法院作出裁决。针对同一处遇措施，刑事实体法和刑事程序法规范的内容显然不一致。为了实现刑事法律体系内部的统一，有必要将以上论及的保安性措施都归到保安处分制度之下。（二）不利于刑法体系的和谐法律必须具备明确性和稳定性，对刑事法律应当有更高的要求。我国 刑法 第 33 条和第 34 条明文规定了 5 种主刑和 3 种附加刑。然而刑事实体法却存在着既不属于 5 种主刑范畴亦不属于 3种附加刑范畴的处遇措施，刑法学界对此类处遇措施的刑事法律制度属性争议不断，影响着刑法体系的规范性与和谐性。刑法第 35 条规定的针对犯罪的外国人适用的“驱逐出境”的刑法制度属性就存在争议。有理由认为，驱逐出境是规定在 刑法 第三章第一节刑罚种类之中，故此，从编排体系的视角而言，它应当归属于刑罚之一种。2【收稿日期】2022-08-15【作者简介】马志尚（1991-），男，宁夏固原人，广州商学院法学院教师，法学硕士。研究方向：刑法学。28刑 法 学马志尚：论我国保安处分体系的选择安徽警官职业学院学报20225安徽警官职业学院学报20225从编排体系上就认定“驱逐出境”属于一种附加刑，不符合体系性解释的要求。因为，刑法 第33 条和第 34 条已明确规定主刑和附加刑的种类，根本不包括“驱逐出境”。加之 刑法 第三章第一节刑罚的种类除明确规定的主刑和附加刑外，还规定了“驱逐出境”“赔偿经济损失”“禁业规定”等内容，如果依据编排体系就认定“驱逐出境”属于附加刑，那么是否意味着“赔偿经济损失”和“禁业规定”也属于附加刑的一种。从司法实践和教义学的视角而言，无论如何也不能认为“赔偿经济损失”和“禁业规定”是附加刑。所以，这种依据“驱逐出境”所在的 刑法 编排体系的位置就认定其属于附加刑的解释，实在不具有合理性。鉴于以上问题，本文从制度化和体系化的视角，就我国保安处分制度的体系化提出如下构建思路。二、修正我国刑法任务的内容表述（一）在刑法任务中明示预防犯罪的目的首先，我国 刑法 第 2 条所表述的任务包括了手段和目的，即 刑法 通过刑罚这一手段，实现保护法益的目的。但是，刑法的目的除了保护法益之外，还有预防犯罪的目的。众所周知，刑罚具备惩罚犯罪目的的同时还应当具备一般预防和特殊预防的目的。那么，预防犯罪就应当是刑法的目的。其次，要在 刑法 中实现刑罚和保安处分这种二元制的法律效果，就必须在刑法的任务中将保护法益的目的和预防犯罪的目的同时做出规范表述。既然 刑法 通过第 2 条的规范内容对 刑法 的任务进行了明示，那么就有必要将保安处分所具有的预防性目的同时予以明示，可以为 刑法 构建二元制的法律效果奠定规范基础。再次，既然 刑法 选择在总则部分做出刑法任务的表述，那么就有必要对刑法的任务进行全面表述，而非只就“打击犯罪”的目的进行规范表述，却不提及“预防犯罪”之目的内容，如此表述，恐难避免造成我国 刑法 只注重打击犯罪的目的而轻视预防犯罪之目的的单一性导向。（二）完善刑法任务中规制对象的表述刑法 第 2 条所表述的“同一切犯罪行为作斗争”是倾向于行为刑法的立场，也就是以表现于外部的犯人的行为作为刑事责任的基础。这样的规范内容容易带来刑法的惩罚“仅仅表现为对单个行为的反应，而不是表现为对行为人整体生活导向的反应，更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应”1 106的导向。这种导向舍弃了“对行为人整体生活”的导向的功能。所以，刑法的任务就不能仅仅规范为在同犯罪行为作斗争，刑法还应当具有同犯罪行为人作斗争的任务，兼具对“行为人所期待的未来危险的反应”。当将行为刑法的立场转向到行为人刑法的立场上时，似乎已经实现了刑法的报应功能和一般预防与特殊预防的功能，意味着整个刑法的任务已经达成。但是，当我们对行为人刑法的立场检视时，它同样存在天生的缺陷。因为，如果将行为人主义的立场“彻底化的话，犯罪概念就变得暧昧，具有侵害行为人的自由之虞。”3行为刑法实现了保障行为人不受刑法任意发动的自由的目的，但是缺失了特殊预防和关注行为人主体特性的理念，反之，行为人刑法完全放弃犯罪行为，只以犯罪行为人作为刑法发动的基础，侵害行为人自由的倾向又将产生。对行为人自由的侵害，将与法的人权保障的正义背道而驰，这是不能被提倡的，尤其是在具备剥夺和限制人身自由的刑法中，更应该认真对待。所以，我们不能简单地用“犯罪行为人”的表述替代“犯罪行为”的表述，应该将惩治犯罪、预防犯罪和保障人权并合到 刑法 任务的表述中来。作为置于总则部分的关于 刑法 的任务的规范内容，对于整个 刑法 的适用起到指导、规范和引领的作用。总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律。4既然 刑法 的总则部分对于整个刑事实体法律起到统领的作用，那就有必要将刑法应当通过刑罚和保安处分这种二元的惩罚手段以实现对法益的保护和犯罪的预防之目的在刑法的任务的规范内容中予以明确化，这样将会更好地指导、规范和引领刑事法律制度的实践。三、将现行法中的保安性措施制度化和体系化对于我国法律中有保安处分之实，无保安处分之名，缺乏适用规范统一的条件之事实，作为本质上具备限制或剥夺自由的保安性措施，应当将所有关涉人之自由之保安性措施规定于刑事法律之中。将各保安性措施制度化，是实现其适用条件统一之必由路径；将各保安性措施体系化，一因法律秩序之要求，亦因刑事法律体系内部和谐之需要。（一）在刑法中专章规定保安处分制度将保安处分制度以专章形式规定在 刑法 之中的倡导，我国学者对此讨论由来已久。5本文基于比较法的视角和我国刑事法律体系内部的和谐之理由，再作将保安处分在 刑法 总则中以专章形式29刑 法 学马志尚：论我国保安处分体系的选择安徽警官职业学院学报20225安徽警官职业学院学报20225规定的倡议。基于当今社会发展阶段现实而论，完全摒弃刑罚而使刑法彻底以社会防卫为唯一目的的理念之条件还未远远成熟，故以双轨制的模式在刑法 总则中规定行为之法律后果的举措实为符合当下社会现实之境。从比较法的视角就德、日及我国台湾地区对保安处分的立法进行考察，以作为我国保安处分构建之参考。首先，德国刑法典将保安处分规定在其刑法典第三章“行为的法律后果”（Rechtsfolgen derTat）之下，为第六节“改善和保安处分”（Maregelnder Besserung und Sicherung），因其刑法典第三章是关于“行为的法律后果”的规范内容，作为以特殊预防为主要任务的保安处分自是属于“行为的法律后果”之范畴，故此其刑法典将保安处分规定在第三章“行为的法律后果”之中无可厚非。其次，我国台湾地区的刑法在总则中也采用专章形式规定了保安处分制度。其第十二章第 86 条至第 95 条共规定了 7 种保安处分。其中感化教育的适用对象就是未成年人。最后，日本刑法典中并无保安处分之规定，但是在特别法中设立了数种保安处分。其现行刑法典中虽无保安处分规定，但自大正 15 年的 修改刑法纲要 颁布以来，一直在讨论导入保安处分。无论是在 刑法修改假案 刑法修改准备草案 还是在 修改刑法草案 中，虽然在处分的内容上存在差异，但一直在提倡创设保安处分。6观之我国 刑法，已呈现的保安性措施包括专门矫治教育、强制医疗、驱逐出境、禁止令、从业禁止以及社区矫正等。首先，我国 刑法 中的专门矫治教育和强制医疗措施，都规定在 刑法 第二章第一节“犯罪和刑事责任”之中。从我国 刑法 的体系结构可知，刑事责任指向的即是刑罚。但无可争议的是，我国 刑法 中的“专门矫治教育”和“强制医疗”根本不具备刑罚的功能；再者，刑法 中驱逐出境、禁止令、从业禁止、社区矫正等都规定在 刑法 第三章“刑罚”之下，同理，刑法 中明文规定的主刑和附加刑也并不包括前述四项措施。所以，综合以上理由，应当将 刑法 中的保安性措施采用专章方式予以规范，以保证刑法体系的和谐，顺应当代刑法制度的发展趋势。（二）将现行法中的保安性措施统合于刑事法律我国现行法除 刑法 中已有对保安处分的规定内容之外，其他法律中亦有保安处分规定之事实，我国亦有必要将其他现行法中的保安性措施进行整合，统归于刑事法律，实现保安处分在刑事法律上的统一。我国其他现行法中的保安性措施种类及内容如下表（表一）所示：表一我国非刑事法律现行法中的保安性措施种类强制戒毒治疗强制性病治疗吊销机动车驾驶证法律依据及条款中华人民共和国禁毒法（以下简称 禁毒法）全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定（以下简称 严禁卖淫嫖娼决定）中华人民共和国道路交通安全法（以下简称 道路交通安全法）条款及内容第 50 条：公安机关、司法行政部门对被依法拘留、逮捕、收监执行刑罚以及被依法采取强制性教育措施的吸毒人员，应当给予必要的戒毒治疗。第 4 条第 4 款：对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。第 101 条：违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证；造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。首先，从强制性而言，强制戒毒治疗和强制治疗性病在本质上都属于剥夺自由之强制措施；从目的而言，二者都具备治疗及预防之目的属性，且都以特殊预防为主要之目的；从期限的固