论反担保解除财产保全的内涵、性质及路径_周艳波.pdf

第2 5卷 第1期2 0 2 3年2月 山东科技大学学报(社会科学版)J o u r n a l o fS h a n d o n gU n i v e r s i t yo fS c i e n c ea n dT e c h n o l o g y(S o c i a lS c i e n c e s)V o l.2 5 N o.1F e b.2 0 2 3论反担保解除财产保全的内涵、性质及路径周艳波(山东农业大学 公共管理学院,山东 泰安2 7 1 0 1 8)摘 要:反担保解除财产保全是指为了确保因错误解除财产保全给申请人造成的损失能够及时得到赔偿,被申请人按照要求提供担保,法院裁定解除财产保全的诉讼行为。反担保是具有公法与私法双重属性的法律行为,若满足“不少于保全额有效担保”的条件或申请人同意时,法院应当解除财产保全;但财产保全的对象是争议标的财产的,必须经申请人同意。解除保全应遵循保全措施对当事人影响较小为原则,“等值担保财产且有利于执行”是变更保全财产的条件,不应当作为解除保全程序上的障碍。厘清法条适用情形,方可统一裁判尺度,限缩司法自由裁量空间,从而真正做到类案同判,切实维护法制统一、维护司法权威,实现司法的公平正义。关键词:财产保全;反担保;解除财产保全中图分类号:D F 7 2 1 文献标识码:A 文章编号:1 0 0 8-7 6 9 9(2 0 2 3)0 1-0 0 5 4-0 9收稿日期:2 0 2 2-0 9-2 3基金项目:国家社会科学基金后期资助项目(2 0 F F X B 0 3 5)作者简介:周艳波(1 9 6 9),女,吉林延边人,山东农业大学公共管理学院副教授,硕士生导师,法学博士.2 0 2 0年最高人民法院在修改 最高人民法院关于财产保全适用法律若干问题的解释(以下简称 财产保全解释)时,提出保全财产应以对当事人利益影响较小为原则,该原则要求法院在采取财产保全行为时应兼顾财产保全目的实现与当事人权益保护二者的关系,在实现财产保全目的时,应当将财产保全行为对当事人权益造成的不利影响限制在尽可能小的范围和限度,即采取保全措施、保全标的物、保全方式等对当事人权益影响较小的方案。详见(2 0 2 1)鲁0 9 1 1民初5 9 9 6号案件。一、问题的由来财产保全应当遵循对当事人利益影响较小原则,该原则是法院审理被申请人申请解除财产保全时应遵循的基本准则。但我国反担保解除财产保全制度因理论研究不足、立法规范过于抽象、司法实务尚未正确或充分认识反担保解除保全的本质,适用该原则时面临许多问题,从而制约了反担保解除财产保全制度正常运行,影响了司法统一适用的权威与公平正义的实现。(2 0 2 1)鲁0 9 1 1民初5 9 9 6号案就是其中一例。2 0 2 1年8月甲公司为追索乙公司拖欠的货款,向丙法院提起买卖合同纠纷一案。为确保本案的顺利执行,甲公司申请财产保全,保全额为6 0万元,财产保全担保为第三人诉讼保函。丙法院准予保全申请,作出冻结乙公司银行账户6 0万元(实际冻结金额为1 2余万元)保全裁定书。乙公司在案件审理过程中提起产品质量损害赔偿反诉,亦申请对甲公司财产保全,保全额为1 0 0万元,并提供第三人诉讼保函作为担保。丙法院作出冻结甲公司银行存款1 0 0万元(实际冻结金额为7 0余万元)的保全裁定书。丙法院合并审理本诉与反诉后,作出支持甲公司本请求、驳回乙公司反请求的判决。甲公司接到丙法院的一审判决书后,以“乙公司申请财产保全所冻结的甲公司银行存款为其给工人发放的工资,该账户为基本户,保全措施严重影响工资的正常发放,且乙公司反诉请求被驳回,对反诉不享有合法权益,其财产保全的目的已经不存在”为由,提供第三人财产价值3 0 0余万元商品房一套作为反担保财产,依据 民事诉讼法 第1 0 7条规定向丙法院申请解除对其银行账户存款的冻结财产保全措施。就甲公司解除财产保全的申请是否予以支持,丙法院存在截然相反的两种意见:DOI:10.16452/ki.sdkjsk.2023.01.007周艳波 论反担保解除财产保全的内涵、性质及路径第一种意见驳回甲公司的申请。理由为,甲公司提供的担保财产为不动产,保全裁定冻结的是银行存款,虽然房屋的价值超出已冻结存款6 0余万元的5倍,但相比存款,房屋不利于执行。甲公司提供的反担保财产不符合司法解释要求的“等值担保财产且有利于执行”的规定。因此,甲公司的申请不予支持。第二种意见为支持甲公司的请求。理由为,依据 民事诉讼法 第1 0 7条及司法解释的规定,被申请人提供充分有效担保的,法院应当解除财产保全。本案甲公司提供的反担保为价值3 0 0万元的不动产,足以满足乙公司申请的保全额1 0 0万元,反担保是充分有效的,应当解除对甲公司的财产保全。本案不适用 民诉法解释 第1 6 7条的规定,是因为甲公司提供的反担保财产远远超过“等值冻结的6 0余万元存款”,不需要满足“且有利于执行”的要求,该条款仅是规定若等值担保财产的才需要同时满足“且有利于执行”。故而对甲公司的申请应当予以支持。厘定本案应当采取哪种意见裁决甲公司的申请请求,应当依据现行的民事诉讼法和司法解释,从财产保全反担保的内涵入手,梳理财产保全反担保的理论基础,才能找到解决问题的路径。从而确保我国反担保解除财产保全法制的统一性,制约“执行乱、乱执行”的自由裁量空间。1二、民事财产保全反担保内涵民事财产保全属于预防性、临时性救济措施,并不是通常的救济方法,其目的在于确保申请人债权的顺利实现。为防止被申请人在生效裁判确定前转移、毁损、隐匿等减损履行债务能力的行为,以司法强制力保全被申请人责任财产,可以最大限度地避免申请人遭受被申请人责任财产不当减损所引发债权二次伤害的风险,从而满足申请人债权的实现。为了确保财产保全措施实施的有效性,并避免该措施的错误对另一方当事人造成的损害,财产保全程序中设计了两类担保:一类是申请人提供的成就保全担保,就是申请人为了避免其合法权益受到侵害或者确保债权顺利执行,申请对被申请人的财产保全,申请人按照法院的要求提供的担保;另一类是解除财产保全提供的担保,是为了确保因错误解除财产保全给申请人造成的损失能够得到及时赔偿,被申请人按照法院要求提供的担保,即反担保。2(一)财产保全反担保的目的对被申请人而言,设置财产保全反担保可以直接实现解除保全强制措施的目的。一方面可以有效遏制申请人恶意保全被申请人财产的滥用诉权行为,解除强制保全措施可以将其对正常的生产经营活动造成的不利影响降到最低;另一方面可以确保因申请保全错误或保全措施对其合法权益造成的损害。对申请人而言,财产保全反担保有利于保障申请人在法院裁判生效后有可执行的财产,避免出现难以执行或者违法执行债权实现受阻的负面情形。对法院而言,财产保全反担保可以在诉讼中为促成双方当事人达成和解、减少诉讼成本、提高化解纷争效率等方面创造有利条件;在执行程序中可以确保顺利执行,提高司法公信力与威慑力;若因解除保全造成申请人损失的,会免于司法的国家赔偿责任。因此,财产保全反担保制度在民事诉讼法中具有重要的程序价值和实体价值,其不仅是当事人实现诉讼权利的主要手段,也是实现民事实体权益的重要救济途径。355 民事诉讼法 第1 0 7条规定:“财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全”。最高人民法院关于 的解释(以下简称民诉法解释)第1 6 7条规定:“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的,人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产”。最高人民法院关于财产保全适用法律若干问题的解释(以下简称 财产保全解释)第2 2条规定:“财产纠纷案件,被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全,人民法院应当裁定准许”。按照保全的标的不同,民事诉讼保全分为财产保全、行为保全及证据保全。本文仅探讨财产保全的反担保。2 0 2 0年修改的 财产保全解释 第1 3条规定:“被保全人有多项财产可供保全的,在能够实现保全目的的情况下,人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。”详见 最高人民法院关于审理执行司法损害赔偿案件适用法律的若干问题解释 第1 3条第2项的规定。山东科技大学学报(社会科学版)2 0 2 3年第1期(二)财产保全反担保的方式我国 民事诉讼法 对财产保全担保方式没有规定,但特别程序法对担保方式作出了规定,如保证、抵押、现金、质押等。民事诉讼法 虽然没有规定担保方式,但可以借鉴 海事诉讼特别程序法 的规定,如江苏省高级人民法院就将以上担保方式详细规定在 关于诉讼保全担保审查、处置若干问题的暂行规定 中,这有利于司法实务统一操作。财产保全反担保的方式与促成财产保全成就的担保方式应当是一致的,梳理特别法及司法实务的做法,财产保全反担保的方式主要有:现金担保、保证、抵押、质押或当事人同意的其他方式,民法典 中的留置、定金、让与担保、融资租赁、保理等其他实体法规定的担保方式不适用保全担保。1.现金担保因申请人一般提出的都是金钱给付或者可以转化为金钱给付的诉讼请求,若申请人的诉讼请求被支持,在胜诉之后担保的现金就会立即转化为实际可支配的金钱,从而顺利实现债权。现金担保具有最容易控制、保管、执行等优势,是申请人及法院最肯认的担保方式。如 财产保全解释 就规定法院在保全时发现可供保全财产有到期债权、股权、收入、存款、动产等多种类型的财产时,应当优先对方便变现处置的财产采取保全措施。现金存款是交易流通的媒介,是实现金钱债权的货币,因而成为最受青睐的担保财产。但,现金又被视为商主体经营运行的血液,以现金作为反担保,会加重被申请人的资金负担。融资难、融资成本高已成为经济发展中不可忽视的社会问题,以巨额现金担保会影响企业正常经营,被申请人一般不会选择现金担保。2.保证保证,又称“信用担保”,泛指为了赔偿因错误或不当解除财产保全给申请人造成损失、在被申请人不能及时赔偿时,担保人以其信用或者以特定的财产保障申请人赔偿请求权实现的担保方式。保证担保不但加强申请人实现债权的责任财产的范围,而且会提高从特定的财产价值中优先于其他债权人受偿的顺位,可以最大限度地避免申请人因错误解除保全造成的损失。因此,非融资性担保公司作为担保人向法院出具担保函已成为一种简单、便捷、高效、成本较低的担保方式。被申请人原则上不能为自己担保,因为为自己担保,没有扩大其责任财产,也没有强化申请人权益实现的优先性,对申请人债权实现不起强化作用。可见,被申请人为自己提供信用担保,仅仅重复声明了其本应承担的法定义务,不发生补充性、无偿性、单务性等担保效力,徒具宣示意义,并无实益,不应认许被申请人本人作为解除财产保全的信用担保。4需要说明的是,若被申请人为“银行、金融资产管理公司、经中国人民银行批准设立的非银行系统的金融组织、国有资产管理公司”,则可以为自己提供资信担保。3.抵押或质押被申请人或第三人可以以自己所有或支配的、能够处分并可以直接交易变现的权利或者财产作为抵押或质押,担保因解除财产保全给申请人造成损失的赔偿责任。若以第三人提供的权利或财产作为抵押或质押物的,解除财产保全裁判文书是否涉及处分第三人权益以及处分的顺序一直是司法实务争议较大的问题。毕竟第三人在解除保全程序中不是本案的当事人,不享有诉讼权利,但是参加了担保活动,若被申请人因没有可供执行的财产而丧失赔偿能力时,就直接强制处分第三人担保财产,这是否违反未经审判不得判定承担义务的诉讼法原则?该争议存在的原因有两方面:一是忽视当事人处分权对司法的约束,第三人自愿提供担保,是对自己财产与权利的处分,该处分不违反法律的规定;二是我国对诉讼契约是有限承认的,如对解决争议方式的约定、对管辖权的约定等,65如 海事诉讼特别程序法 第7 3条规定:“担保方式为提供现金或者保证、设置抵押或者质押”。江苏省高级人民法院 关于诉讼保全担保审查、处置若干问题的暂行规定 第5条规定:“财产保全担保提供的种类有:资信担保、实物担保、现金担保、权利担保等”。详见江苏省高级人民法院 关于诉讼保全担保审查、处置若干问题的