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第 41 卷第 2 期2023 年 3 月政 法 论 坛Tribune of Political Science and LawVol.41,No.2Mar.2023论行政犯的处罚原则及其实践苗生明 杨先德摘 要：随着刑事立法的演进，我国的犯罪结构发生显著变化，行政犯成为我国刑事治理的主要对象。在二元制裁结构不变的框架下，围绕行政犯双重违法性的本质，应当按照刑事追诉宽严相济、行政处罚从严追究原则，在立法层面妥善处理犯罪化与去犯罪化的关系，优先完善作为前置法的行政法；同时，尽可能在规范层面明确行政违法与刑事犯罪的界限，按照比例原则合理配置行政处罚与刑罚的量。在司法层面应当摒弃必罚主义，确立治理导向的司法观，坚持实质犯罪论，对行政犯充分适用宽严相济刑事政策，在司法体系中更多综合运用刑罚手段和非刑罚手段处理犯罪，尤其要破解好二元制裁结构下程序出罪后的行政处罚等非刑罚处理措施衔接难题，实现更好犯罪治理。关键词：行政犯；二元制裁结构；实质犯罪论；刑事追诉宽严相济；行政处罚从严追究；犯罪治理一、问题的提出根据理论界的界定，行政犯也称法定犯，是指违反行政法规，侵害刑法保护的法益，情节严重的行为。法定犯具有行政和刑事的双重违法性。自1979年新中国首部刑法典和刑事诉讼法典颁布以来，我国刑事立法和刑事司法领域发生了诸多显著变化，其中之一是行政犯越来越成为刑事治理的主要对象。具体表现在两个方面，一是法律层面，刑法典不断扩张，增设大量行政犯。刑法罪名由 1979 年刑法的 129 个增加到现在的 483 个，增加、修改的罪名主要集中在危害社会主义市场经济管理秩序和妨害社会管理秩序章，新增犯罪类型以行政犯为主。笔者粗略统计，至少有 250 个罪名属于较为典型的行政犯。二是实践层面，刑事犯罪发案量快速增长，犯罪结构发生显著变化，其中行政犯、轻罪案件占主导地位。根据最高检官方数据，我国检察机关公诉的刑事犯罪人数，由 1998 年的约 56 万人，增加到了 2019 年的顶峰约 181 万人，其中新类型犯罪案发增多，“醉驾”取代盗窃成为刑事追诉第一犯罪，扰乱市场秩序犯罪增长 19.4 倍，生产、销售伪劣商品犯罪增长 34.6 倍，侵犯知识产权犯罪增长 56.6 倍。行政犯与传统的自然犯的诸多不同决定了对两者的处罚和治理策略有所不同。从司法实务角度观察，行政犯与自然犯的差异主要有以下几点：一是行政犯的危害性在不少案件中并不直观。一方面是因为行政犯侵犯的法益时常表现为集体法益或者偏向于集体法益，如政府的管理秩序，典型的如非法经营。另一方面是因为，行政犯中有很多危险犯，尤其是抽象危险犯，如危险驾驶，大量的案件未发生实害，甚至发生实害的可能性很低。二是行为人的罪责程度和主观恶性不直观。从我国“原心定罪”作者简介：苗生明，最高人民检察院检察委员会委员、第一检察厅厅长；杨先德，最高人民检察院第一检察厅一级检察官助理，清华大学法学院博士研究生。参见陈兴良：法定犯的性质和界定，中外法学2020 年第 6 期。86政 法 论 坛2023 年的法文化传统角度看，行政犯中相当比例属于过失犯罪，即使是故意犯罪，行为人动机和目的主要是谋利、谋财，悖德性不明显，典型的如业务过失类犯罪。三是行为人的人身危险性相对较低。行政犯与杀人越货的自然犯不可同日而语，直接危害他人和社会的倾向并不明显，用很多办案人员的说法是“犯罪嫌疑人是普通公民”，不是典型的“犯罪人”。该类犯罪的发生更多的是社会因素或者对法律的无知、过失造成的，或者如醉驾行为人为图便利而心存侥幸。而双重违法性导致的行政犯认定逻辑与自然犯有一定不同，这已经是共识。“行政犯罪构成要件上的行政从属性、法律责任上的行政可罚性以及行为评价上的较弱的反伦理性，都体现了行政犯罪不同于普通刑事犯罪的行政违法性。”正是由于行政犯的双重违法性，对某个行为必须关照两种法律体系和两种责任，在两种责任体系中探寻处罚原则和治理之道。“在对行政犯罪行为具体适用行政刑法责任时必须注意行政法律责任与刑事法律责任这两种责任形式的衔接，并遵循一定的规则，从而使行政刑法责任成为一个有机统一的整体。”笔者基于长期司法实践和经验认知，以及行政犯在犯罪结构中比重越来越大的趋势，结合二元制裁结构不变的背景，提出对行政犯的设置和处罚要贯彻“刑事追诉宽严相济、行政处罚从严追究”的原则，并运用理论界关于行政犯的研究成果阐释这一原则在规范制定和司法操作中的运用方法，同时指出这种解决方法在实践中面临的困境，以及由此引发的对我国刑事法体系和社会治理体系变化趋势、前景的思考。二、规范层面行政犯设置的原则（一）二元制裁体系下的违法与犯罪讨论我国行政犯的规制，不得不先探讨我国的二元制裁结构或者说二元违法论。这与有些国家采用一元违法体系有很大区别。追溯到清末变法，中国古代法律体系的制裁和惩罚结构在很大程度上是一元的。我国古代有“法”即是“刑”的观念，“从周代直到清末，罪名和违法，范围大体相同”，“唐、宋、明、清律中都有令有禁制而律无罪名的违令罪，还有律令无条，理不可为的不应得为罪，保证了犯罪概念与违法概念范围相同”。清末法律变革，刑法修改是重中之重。1905 年章宗祥、董康起草的刑律草案仿效 1880 年制定的日本刑法典（俗称日本“旧刑法”），参照日本模式将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，而日本的这一划分又是其效仿法国刑法典的结果。日本 1907 年再次进行法律变革，仿效德国制定“新刑法”，不再在刑法典中区分重罪、轻罪和违警罪，而且在刑法之外，制定了单独特别刑法警察犯处罚令，于 1908 年颁布施行。日本的这一转变过程直接影响到了清末变法，日本法学家冈田朝太郎参与制定大清 1907 年刑律草案时亦步亦趋，大清刑律中同样不再作重罪、轻罪、违警罪的划分。同时，在新刑律之外，着手制定大清违警律。大清违警律的定位也是特别刑法、单行刑法。众所周知，大清新刑律陷入法理派与礼教派争论的泥潭，迟迟难以出台，而当时剧烈的社会变革和动荡下，社会治安问题突出，清末率先建立的警政制度在推行过程中又亟需立法赋权和指引，因此大清违警律得以率先颁布和施行。1908 年，宪政编查馆大臣奕劻等核定大清违警律后给皇太后和皇帝的奏折中，进一步阐述了制定违警律的考虑，“考违警之惩，盖始于周礼司救及野庐氏等官罚严三让，未因过失稍宽，令肃四畿，本为防奸，益厉觥挞之诛。厥原已古，逮汉以还，互见刑律，其事理有未尽者，则设不应为条以概一切，良由犯系轻微未注重也。现在民政既设专官，凡属警政正待扩充，则违警律亟宜析出单行”，“况刑律虽经告成，颁布尚需时日，刘艳红、周佑勇：行政刑法的一般理论（第 2 版），北京大学出版社 2020 年版，第 13 页。同上注，第 19 页。蔡枢衡：中国刑法史，中国法制出版社 2005 年版，第 171-172 页。参见沈岚：大清违警律立法源流探析，法学杂志2012 年第 2 期。第 2 期87苗生明 杨先德：论行政犯的处罚原则及其实践而违警律单简易行，于时势亦甚切合”。从这段奏折看，立法的主事者认为违警罪系从刑律独立出来的，与我国传统刑法中的“违令罪”“不应为罪”相同，惩罚的是轻微犯罪行为。当时对各国法律颇有研究的法律学人汤化龙在大清违警律释义中也认同违警与犯罪同质说。大清违警律早大清新刑律3 年颁行，这埋下了我国二元制裁结构孕育的种子。民国时期沿袭了清末变法的传统，经过逐步演变，到 1943 年中华民国违警罚法颁布时，无论在立法上还是学理上，中国的违警行为与犯罪行为的区分都已经更加明确，即违警罚属于行政处罚，而刑罚属于刑事处罚，违法与犯罪相分离的格局基本建立，至此，中国的法律体系也与最初借鉴的德法等国法律体系分道扬镳。1942 年颁行的陕甘宁边区违警处罚暂行条例也将违警罚剥离刑法，其中规定“违警涉及刑事部分者，移交司法机关处理”。1957 年新中国制定治安管理处罚条例，延续了解放前边区立法中违法与犯罪二元制裁模式传统并逐步成型。这导致我国的法律制裁结构呈现以下特点：一是违法与犯罪相分离，两者在法律性质上存在本质差异。反观域外，虽然有的国家出现了轻微犯罪去犯罪化的趋势，如将交通违章等轻微违法行为剥离出司法体系，但是违警罚主体仍然是刑罚的一种，大量轻微违法行为仍然归属刑事司法体系处理。而在我国的法律体系中，即使属于同一种性质的行为，按照后果、情节轻重分由行政法和刑法调整规制。二是我国的犯罪圈较小，行政处罚圈大。在我国社会治理中，行政处罚前置，处理了大量的违法行为，行政权在社会治理中的作用更加突出，可以说行政机关是社会治理的主体。三是我国行政处罚的手段更丰富，而刑罚较为单一。我国的行政处罚包括财产罚、人身罚、资格罚等。我国的行政拘留是清末效仿日本将我国古代的“笞、仗、徒、流、死”五刑中的“笞”“仗”转化为“拘留”和“罚金”制度的结果。可能因为刑法被设置来处理严重的危害社会的行为，我国的刑罚种类较少，以自由刑和死刑为主，而不像域外地区那样存在普遍的可单处的罚金刑、社区服务刑等等，也缺乏自由刑与非自由刑的转化制度。四是创造了特殊的国民心理和社会文化。在二元制裁结构下，施行了严重危害社会的行为才构成犯罪，这种界定下的犯罪行为人被塑造成“犯罪分子”，与一般“违法者”在法律后果、政治地位、社会评价、实际后果上有实质区别。除危害国家安全等少数犯罪外，“犯罪”被上升到“人民内部矛盾”的一种表现，社会管理严格区分了“犯过罪”与“未犯过罪”的人，诸多的社会管理制度和安排会涉及到这两类人的区分，比如能否从事公职、入伍、从警以及从事特定行业，“无犯罪证明”事实上成为社会通行证。另一方面，这种二元结构也会让人产生只要没“判刑”“坐牢”都不是什么“大事”的错误认知，轻微的“小偷小摸”“打架滋事”“制假卖假”被认为是“一般违法”，这并不利于培育国民规范意识。总之，回溯历史，我国目前的这种二元制裁结构，是近代效仿西方法律制度，施行法律移植过程中经过本土化演变的结果。这种本土化导致外来制度的性质发生根本变化，其背后的因素包括急剧变化时代下社会动荡引发的混乱治安形势和社会治理需要，警政制度的优先发展以及司法体系发育较晚且并不成熟等等，在偶然中有一定的历史必然性。当然，随着我国刑事立法的活跃化，我国刑法规制的范围越来越大，出现了学术界所称的“犯罪化”趋势。但是，在二元制裁结构没有根本改变的情况下，我们仍然要在这一框架下讨论刑事立法和司法中的违法与犯罪以及刑事追诉与行政处罚的关系问题。（二）妥善处理犯罪化与去犯罪化的关系，按照比例原则合理配置处罚1.社会治理要优先完善作为前置法的行政法，将行政处罚挺在前面。无论是从遵循我国社会治理的二元制裁结构体系角度，还是从刑法作为“保障法”所具有的谦抑性、最后性、补充性角度而言，对于社会治理中出现的需要通过管理、规制、惩戒等方式处理的社会问题，都应当优先采用民事、行 “宪政编查馆大臣奕劻等为遵旨酌核改定违警律条文事奏折”，转引自中国第一历史博物馆：清末编订违警律档案，历史档案2019 年第 4 期。参见汤化龙：大清违警律释义，转引自徐博强、张彩凤：违警罚法：中国警察立法的近代化典范，载林振镛：新违警罚法释义，徐博强勘校，商务印书馆 2018 年版，第 121-122 页。88政 法 论 坛2023 年政手段，优先制定和完善民事、行政规范。有学者研究认为，“前置法不法性是刑事违法性的必要条件”，“不为前置行政法规制的行为，不可能进入刑法规制的视野”，并以新冠疫情触发的野生动物保护问题来说明制定和完善行政前置法的优先性和必要性。在社会管理中，如果某种行为或现象不需要治理，不值得行政处罚，就更没必要动用刑罚；如果某种行为或现象需要治理，尚无任何行政管理规定和行政处罚措施的情况下，就不宜直接在立法上将其入罪，或者在入罪时不区分情节轻重设置过低的入罪门槛。由于我国经济社会发展变化迅速，新事物、新技术、新业态层出不穷，经济金融、公共安全、公共卫生、生态环境等方面的风险和危机也不时出现，很多问题尚未纳入行政规制，或者行政管理滞后不足以应对，引发了一些经济社会秩序乱象或者个人、集体或社会利益受损的现象，此时是否直接通过新增