清华法学TsinghuaUniversityLawJournalVol.17,No.1(2023)可罚性等价的解决路径———立足于制裁规范的分析张晓媛∗目次一、问题的提出二、“可罚性等价”的内涵界定三、可罚性等价的解决路径(Ⅰ):承认容许的类推四、可罚性等价的解决路径(Ⅱ):否定类推五、应当从制裁规范视角来解决罪刑法定问题六、结语摘要等价性应当区分“可罚性等价”与“行为等价”两种不同的内涵,两者在义务关联性上有所区别。可罚性等价关注不纯正不作为犯的罪刑法定疑问,先于义务根据的讨论,不能被用来限定作为义务的产生根据。在可罚性等价的解决路径中,现有学界关于“承认容许类推的立法路径”以及“诉诸存在构造的因果力解释路径”都是不可取的,应当以对“行为”的文义理解为基础,进一步往前推进,诉诸规范构造的尝试,否定类推。进而在明晰行为规范、制裁规范的体系位置的前提下,以强调可罚性判断的制裁规范为着力点,区分“行为准则意义上”和“制裁规范意义上”这两种不同内涵的禁止规范,解决不纯正不作为犯的规范争论和犯罪构成本质问题。关键词不作为犯等价性罪刑法定制裁规范义务根据一、问题的提出在不纯正不作为犯中,等价性和义务根据是处罚不纯正不作为犯的伴生理论,两相比较,作为义务是一个受到较多关注的问题,而对等价性的研究却显得较为分散,没有像义务根据理论那样受到足够的重视。在我国的司法实践中,法院对不纯正不作为犯的认定,往往会回避或·731·∗南京航空航天大学法律系助理教授,法学博士。者绕过刑事立法中关于不纯正不作为犯的立法缺失问题,直接由“作为义务的认定”加上“作为可能性和没有履行义务的行为认定”来肯定不纯正不作为犯的处罚。例如,在备受关注的快播公司传播淫秽物品牟利案中,法院在不作为的认定部分,从快播公司有义务、有能力阻止而不阻止的角度,来肯定不作为形式的传播淫秽物品牟利罪的成立。〔1〕因为在这三个要素中,“作为义务的认定”相对困难一些,容易引起争议,所以法院更多地将重心聚焦于作为义务的有无上,并且在得出肯定回答之后,通常就会笼统地认定因果关系和犯罪的成立。亦即,将不纯正不作为犯的可罚性聚焦于“作为义务的有无、作为可能性的有无、不履行义务行为的有无”这三个要素上,〔2〕很少在犯罪成立与否的意义上考虑等价性;将重心过多地放在作为义务的有无上,而忽视不纯正不作为犯的处罚本身所带有的罪刑法定疑问。虽然在司法实践中也有适用等价性的场合,但是这种场合通常局限于此罪与彼罪的区分意义上,适用范围相对狭...
