“疑难案件”专题导引_孙海波.pdf

“疑难案件”专题导引孙海波（中国政法大学比较法学研究院副教授）有法谚云，“疑难案件出坏法”。疑难案件的出现，使得常规的法律适用活动遭遇挫折，这就对既有的法律体系以及法官的裁判思维提出了尖锐的挑战。面对疑难案件，法官的选择大体上有：回避（辞职、拒绝裁判）、随机裁判（抛硬币、掷骰子）、依法裁判、诉诸法外因素裁判。大体上，前两种方式不太可取，它们与法治的要求背道而驰。而在实践中，法官们主要是在第三种和第四种方法之间徘徊。上述后两种方案形成了鲜明的对立，依法裁判论主张即便在疑难案件中，法官仍然负有依法裁判的义务；法外裁判论认为，一旦出现疑难案件便意味着既有的法律出现了严重的问题，以至于对眼前所面对的案件无能为力，此时需要诉诸法律之外的标准来解决。依法裁判论与法外裁判论之间的分歧，在于疑难案件是否能成为法官放弃在既有法体系中寻找裁判根据的成功理由，对此学界一直以来有不少论争。本专辑选取的两篇文章，均以疑难案件作为切入点，审视法官应当如何面对疑难案件。其中，张竹成从法哲学的角度为依法裁判立场进行辩护，尤其借鉴了德沃金的整全法裁判理论，最后区分了“作为底线义务的依法裁判”与“作为愿望道德的依法裁判”。肖毅则侧重从方法论的角度分析，提出二阶论证对于化解疑难案件的裁判僵局有重要意义，他检讨了以往学界中流行的一些二阶论证理论，提出了自己对于二阶论证理论的新观点，特别强调二阶论证仍应坚持法治原则。从总体上看，两篇文章虽然关注的重点不一，行文思路也不相同，但最终殊途同归，共同捍卫了依法裁判的基本立场。