“法治”：译、名、实_文兵.pdf

“法治”：译、名、实文 兵*汉语哲学，不仅是指向哲学自身，用汉语讲哲学，或让哲学讲汉语，而且也关涉到思维、语言、现实之间的复杂多层关系。这里可以以“法治”这一概念为例来说明这种复杂关系。不少中国学者在溯及“法治”之思想时，引用到了古希腊柏拉图、亚里士多德等人的论述，而最常引用的就是吴寿彭先生译的亚里士多德政治学第四卷第八章中的一段话：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”这种引用，隐含着这样的意思，即“法治”观念是从古代希腊之中发展而来的，而且，亚里士多德这里所言的就是“法治”。“法治”这一概念之所以值得考察，则是因当代社会，无论对于西方还是中国，法治都成为社会的核心价值之一，以至也成为衡量社会发展与进步的标尺。“法治”与“人治”相对，中西皆同，但在中国，“法治”还与“法制”相别。这种区别，也体现了不同的理念。有位法学家曾回忆，在改革开放之初，有报纸在一篇采访报道中用了“法治”而非“法制”，就曾受到严*作者系中国政法大学哲学系教授。亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆 1965 年版，第 199 页。“法治”：译、名、实47厉的批评。有法学家感叹，由“法制”到“法治”，即由“刀制”改为“水治”，虽是一字之别，但在党的文件中，如从改革开放算起，则是用了二十年的时间。他说：“在 1997 年 9 月举行的第十五次党代大会上，依法治国，建设社会主义法治国家被写入大会报告，确认为党领导人民治理国家的基本方略。1999 年 3 月，第九届全国人大二次会议通过的第三个宪法修正案，也随之把法制国家改为法治国家。”由是可观，在当代中国，“法治”承载了很多内容。“法治”一词，在当今的社会生活中，成了一个高频使用的词，但语词虽可一样，但实指却有差异，这也就在相关问题的讨论上产生了诸多缠绕的症结之所在。一、英语之译与名之所指亚里士多德在政治学中，讨论了“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利”的问题。他的主张是最好的政体应该依法律而治。吴寿彭先生译亚里士多德政治学，本于纽曼（William Lambert Newman）校订的政治学希腊原文。纽曼校本四册分别于 1887、1902 年出版。纽曼将这一问题英译为：“Is the rule of the best man or the best laws expedient?”按此译文，亚里士多德讨论的是有关“the rule of the best laws”的问题，而并非“the rule of law”。在涉及“依法律而治”的观念时，纽曼多译为“the rule of law”。这里 the rule of law 的意思，其实就是该词的本义，即“法律的统治”，而并非现代的作为理想状态的法治概念，毕竟“the rule of law”并非“the rule of the best laws”。亚里士多德在政治学中，主要探讨了三种政体，即君主政体、贵族政体、共和政体及其相应的变种即僭主政体、寡头政体、平民政体。在他看来，君主政体只适合于古代，所以，他更倾向于贵族政体。前引吴寿彭先 郭道晖：“法治”背后的故事，理论视野2014 年第 5 期。William Lambert Newman(ed.),The Politics of Aristotle:With an Introduction,Two Prefatory Essays and Notes Critical and Explanatory,Volume I,Oxford University Press Warehouse,1887,p.270.48外 国 哲 学生所译的政治学第四卷第八章中的那一段话，正是在探讨贵族政体时提出来的。此处所言的“法治”，则为 eunomia一词，多个英译本用了 good government。希罗多德在谈到斯巴达时，说它由最初的糟糕的政府之后达到了一个稳定的政体即一种秩序良好的政体。奥斯温默里在早期希腊中说：“希罗多德和修昔底德都使用良好秩序（eunomia）的不同形式来描述该国事务的新状态。”值得注意的是，Ernest Barker 最初的译本（Oxford,1946），在该处用了the rule of law 来翻译。后来，R.F.Stalley 对 Ernest Barker 的译本进行了修订（Oxford,1995）。他在对该段译文的修改中，仅是用 good government 替代 the rule of law。该段修订后的译文为：“We have to distinguish two senses of good governmentone which means obedience to such laws as have been enacted and another which means that the laws obeyed have also been well enacted.”亚里士多德认为，贵族政体必须由最好的公民来治理，而且他们必须遵守最好的法律。他甚至说，贵族政体的特征就是以才德为受任公职的依据，这些参加贵族政体的人按绝对的标准来看也是具备“最好”的道德品质。因此，在他那里，善治（good government）是由两个因素构成的：为政以德、遵从良法。这实际上并不是现代法治理论内在必须包含的因素。与其从古代希腊之中探寻近代法治观念的源头，还不如考察所谓古代希腊的“法治”（eunomia）与氏族社会的关系。恩格斯在他的家庭、私有制与国家的起源中论述梭伦改革时就指出，在雅典国家的产生过程中，仍然保留了议事会、人民大会，而这些“不过是新的国家组织从旧制度中接受下来的”。一切官吏的选出、一切法律的制定，都是在人民大会上进行的，而只有较少财产或完全没有财产的人构成的第四阶级在这里占了多数。即便 古典学家一般认为，在亚里士多德哲学中，eunomia 一词就词源上来说是与 nomos 密切相关的。nomos（）多被译为 the rule of law，但 nomos 还有习俗、秩序的意思，直接理解为法律稍为窄了。Eu（），有“良好”之意。相关希腊文的辨析，得到中国政法大学哲学系苏峻博士的指点。如 Jowett 的译本（Oxford,1885），Reeve 的译本（Hackett Publishing,1998）。奥斯温默里：早期希腊（第二版），晏绍祥译，上海人民出版社 2008 年版，第 151 页。马克思恩格斯选集第四卷，人民出版社 2012 年版，第 130 页。“法治”：译、名、实49是在近一百年后的克利斯提尼革命推翻了氏族制度的最后残余，“旧氏族时代的道德影响、传统的观点和思想方式，还保存了很久才逐渐消亡下去”。同时期的布克哈特对于古代希腊也有相近的看法，认为人们对于所谓的法律（nomos）强烈地感到，“旧有的法律应该保留；实际上，甚至比法律还要古老的风俗和习惯被认为具有一种生命力，法律只不过是其外在的表现罢了。即使是那些不合理的法律，只要它们还在被严格地执行，也似乎比改变它们更能给社会提供一种稳定感”。近代法治并不是从古代希腊演变而来，它恰恰是在新生的资产阶级在反对封建专制的过程中产生出来的。二、近代文明与法治之兴戴雪的宪法精义（1885）被认为是对现代法治观念的最早的经典阐释。他在书中用了大量的篇幅来论述现代的“法治”（中译者将 the rule of law 译为“法律主治”）观念，其中主要有三条原则：一是，人民只受法律的治理，只受法律的制裁，排除了一切独裁、专断；二是，在法律面前人人平等，所有的人包括一切官员皆受治于普通法律和普通法院；三是，宪章不是个人权利的根源，相反，它只是法院规定和执行个人权利所产生的后果。哈耶克则从自由主义的立场对“法治”作了最为有力、最有影响的阐述。在哈耶克看来，“现代人运用的由法律统治而非由人统治的说法”直接源出于亚里士多德。其实，他所引的此话是亚里士多德在探讨“君主政体”而非他理想的“贵族政体”时提出来的。再有，哈耶克直接用 the rule of law 代替了 the rule of the best laws。哈耶克在他的自由秩序原理（1960）中提出，法治有三个基本属性：第一，“由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机关的一切权力的限制，马克思恩格斯选集第四卷，第 132 页。雅各布布克哈特：希腊人和希腊文明，王大庆译，上海人民出版社 2008 年版，第 111 页。哈耶克：自由秩序原理（上册），邓正来译，生活读书新知三联书店 1997 年版，第 208 页。50外 国 哲 学这当然也包括对立法机构的权力的限制”。第二，法律应当是公知且确定的。第三，任何法律应当平等适用于每一个人。由此可见，哈耶克的界定也是形式性的。富勒的法律的道德性（1964）则是将法律系统要达到的八项形式要求视为其“内在道德”，这无疑又是对法治原则作了更为系统的阐述。但是，无论对于戴雪还是对于哈耶克、富勒，就其学理上来说，当时以及其后都引发了大量的争议。拉兹就曾对哈耶克对于法治的“极端重要性的假定”（the assumption of its overriding importance）提出了批评，认为这是当代法治理论的两个主要谬误之一。拉兹对于法治原则的看法大体与富勒一致，基本上把这些原则视为一种形式要求。他不同于哈耶克的地方是，他认为法治只是法律系统本身所追求的诸多价值之一而已，不能与其他价值诸如民主、正义、平等、人权等混在一起。“一个非民主的法律系统，基于蔑视人权、普遍贫困、性别歧视、种族隔离、宗教迫害，可能较之更为开明的西方民主国家，在原则上更符合于法治的要求。”在他看来，法治可以具有限制专制权力、保护个人自由、维护个人尊严之价值，但它还有赖于法律系统本身，就此而言，法治并不是终极目的。拉兹对法治的看法也只是代表了西方诸多观点中的一种而已，但他可能较之哈耶克更接近亚里士多德的本义，拉兹与亚里士多德都强调了法律本身首先须是“良好的”。但无论怎样，直接跨越了两千多年，并将本文一开始就引用的亚里士多德那段译文指认为就是应合于现代法治观念，未免有些草率，因为现代法治观念一般被认为是一种法律体系在形式上的要求而已。三、中西之间：辨同存异“法治”与“人治”对举，无论是中文的表达还是英文的表达，从句式上看，都含有把“法”与“人”视为“治”的主体的意思。故而，费孝通先 哈耶克：自由秩序原理（上册），邓正来译，第 260 页。Joseph Raz,The Authority of Law,Oxford University Press Inc.,New York,1979,p.211.“法治”：译、名、实51生就说：“普通常有以人治和法治相对称，而且认为西洋是法治的社会，我们是人治的社会。其实这个对称的说法并不很清楚。法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人和人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是人依法而治，并非没有人的因素。”对此，拉兹亦有相应的质疑。他说，在政治与法学理论中，法治的理想通常被阐述为“法治而非人治的政府”（government by law and not by men）。而这种表述是含混不清的，因为“政府当然必定既是由法也是由人来统治的。据称，法治就意味着所有的政府行为必须根据法律而为，必须经由法律的授权。但这岂不是无谓的重复吗？不被法律所授权的行为，就不会是作为某一政府的治理行为（the actions of the government as a government）。它们将不会具有法律效果并且通常是非法的”。塔玛纳哈在论述法治的历史、政治与理论时亦指出：“法律而不是人的统治这一思想尽管很有力量，但它一直饱受一个事实的困扰：法律不是自解释或自适用的。法律的运作不能与人类的参与隔离开来。”塔玛纳哈的态度是，与其将两者对立起来，不如保持两者适度的张力。“