监督管理过失问题研究_姬馨雅.pdf

安阳工学院学报Journal of Anyang Institute of Technology Vol.22 No.1（Gen.No.121）Jan.,2023第22卷第1期（总第121期）2023 年 1 月DOI:10.19329/ki.1673-2928.2023.01.010监督管理过失问题研究姬馨雅(郑州大学 法学院，郑州 450001)摘 要：研究监督管理过失是为了能够在实践中追究处于上位的监管者的责任。国内与域外各国对监督管理过失的立法以及理论研究都有自己的特点。监督管理过失不同于一般过失，二者最大的区别就是前者存在介入因素，这使得监督管理过失在注意义务、义务来源、监督者的作为或者不作为和危害结果之间的因果关系等方面存在特殊性。借鉴国外的理论研究，将理论与实践相结合，完善我国的立法，进而使此类行为的规制机制更加成熟。关键词：因果关系；注意义务；过失标准；信赖原则中图分类号：D926.4 文献标志码：A 文章编号：1673-2928（2023）01-0037-07 1 国内外研究现状综述1.1 国内研究现状概述我国刑法中没有明确规定监督过失和管理过失，只是在一些分则条文中有此类问题的规定，具体来说主要包括单位犯罪以及事故类犯罪。从单位犯罪的法条可以看出，我国刑法虽无明确规定监督过失的具体条文，但规定了“直接负责的主管人员”这一概念。因此，只有处于领导、监管的高层地位的人员由于没有履行或者没有正确履行自己的监督、管理职责从而导致普通员工实施不当行为产生危害结果时，才是需要承担刑事责任的。我国刑法对单位犯罪实际规定了两种类型：由单位集体或者主要负责人决定实施的犯罪，以及普通员工在业务中造成的重大财产损失或者人员伤亡1。在发生后种情况时，只有在有证据能够证明这种重大财产损失或人员伤亡的结果是由于主要负责人或者领导没有履行监管职责所造成的（监督过失），或者单位自身的管理规章制度存在问题（管理过失）时，才能对单位进行归责。但就目前来看，我国在研究单位犯罪的问题时，主要还是在讨论前一种情况。目前存在较大争议的是交通肇事罪。2000 年最高人民法院发布的关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第五条和第七条对除行为人之外的其他人的指使行为有所规定。有人对这两条规定产生了质疑。交通肇事罪是过失犯罪，而我国刑法中的共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，有学者认为此项规定实际承认了共同过失犯罪。但也有学者认为第五条规定的四类人员与交通肇事者本人之间由于不存在相同的注意义务从而不构成交通肇事罪的共犯，至于第七条的规定，由于和第五条相比缺少了乘车人的规定，因此可以用监督过失的理论来处理2。一般来说，只要一种业务行为被认为是由于过失而造成犯罪的，都应当存在监督过失的问题。从我国刑法条文来看，虽然众多事故类的犯罪对犯罪主体并没有明确表述为“直接负责的主管人员”，但这并非代表我们在进行刑事归责时不考虑其监督管理的地位可能会存在的没有及时履行注意义务的情形。我国司法实践中对于监督过失问题的处理不尽人意，主要表现为两极分化的趋势：对于大部分事故类犯罪的处罚，一般是仅处罚直接责任人员，对于监督者管理者主要表现为行政处罚；而对于程度极其严重、社会影响极其恶劣的重大事故类犯罪却会扩大处罚的范围，将监督者管理者包括在内。1.2 国外研究现状概述1.2.1 日本的研究现状日本为了解决实践中出现的“手脚有罪，头部无罪”的判决，在 20 世纪 70 年代提出了监督管理过失的概念。日本有学者认为监督过失与管理过失不能混为一谈，因为监督过失是对人的监督管理存在过失，而管理过失则是指除了对人员的管理外，还涉及对物等设备或者规章体制等管理的过失。即监督过失所造成的危害结果是由于被监督者的直接行为所引起，而管理过失所造成的危害结果则不是由于被监督者的直接行为，而是规章制度的不足所导致3。因此，日本学者一般将二者分开来定义。关于监督过失在刑法体系中的定位问题，日收稿日期：2022-01-20作者简介：姬馨雅（1998-），女，河南滑县人，郑州大学法学院 2020 级刑法学专业研究生，研究方向为刑法学。2023 年安阳工学院学报38本学者较多主张其应涵盖在过失犯理论中。在日本，危惧感说基本上被认为是监督过失的理论基础。监督过失理论在日本一般被用于规制企业生产中发生的事故类犯罪，例如食品类犯罪、医药用品类犯罪、环境污染类的犯罪等。新新过失论在日本森永奶粉中毒事件中得到了体现，法院通过运用新新过失论最终作出判决，判决代理厂长兼制造课长承担监督过失的责任。但也有学者对新新过失论提出质疑，认为其所主张的危惧感没有明确标准，不易于认定，并且承认不安感与危惧感会使入罪犯罪扩大以及承认不安感就会与目前社会所必需的风险工作相违背等4。对于监督过失和管理过失的行为该以作为还是不作为来判断，日本学界存在三种观点：作为说。持这种观点的学者认为监督过失的行为结构与一般过失并无区别，因此监督过失行为应当是作为；不作为说。这是日本学界的通说。持这种观点的学者认为，监督过失的本质是行为人没有履行或者正确履行注意义务，因此此种行为应当是不作为形式；综合说。持这种观点的学者认为监督过失的行为同时包括作为和不作为，前者例如监督者做出了的错误命令，后者例如监督者应发出正确指挥而没有发出5。1.2.2 德国的研究现状与日本学者主张将监督过失问题纳入过失犯理论中进行讨论不同，德国学者主张将该问题放入不作为理论中进行研究。德国刑法支持此种观点的原因在于，由于监督者处于保证人的地位，应当对被监督者的行为拥有实质性的监督指挥权，因此监督者应对他人的行为承担监督管理义务。但是，将该问题放入不作为理论中来研究存在缺陷，它无法包括所有的监督过失类型。虽然大部分结果确实是由于监管者的不作为所导致的，但也有些是因为监管者的作为而导致的危害结果，比如说监管者对被监管者发出了错误指示，后被监管者的行为产生了危害结果。1.2.3 英、美的研究现状英国和美国是最早承认法人可以构成犯罪主体的国家6。他们主张将监督过失问题纳入法人犯罪理论中进行讨论。基于此，在发生危害结果时，英美将法人认定为监管者进行归责。由于各国均对单位犯罪实行双罚制，即不只处罚单位，也会处罚直接行为人，因此可以对监督者进行归责。但法人犯罪理论也具有不足之处，它最大的缺陷是只能处罚部分监管者，无法对所有没有尽到义务的监管者进行规制。这是因为虽然各国普遍对法人犯罪采取双罚制，但由于企业中的人员结构设置比较复杂，不仅包括高层管理者，也会包括一些负责某项任务的中间层，因此对法人中的监管者进行处罚时很可能只能处罚到直接责任人员，而对于存在监督过失的中间层却无法进行归责。综上，对比国外三种监督过失的理论基础，可以发现日本学者所主张的过失犯罪理论有更大的合理性。原因如下：首先，德国学者所主张的不作为理论并不能完全涵盖监督过失的所有类型。诚然，该类型的犯罪大部分是由于监管者的不作为从而导致被监管者造成危害结果，但不可否认，实践中确实存在监管者只是形式上履行了注意义务，实际却没有正确履行职责的情况，这在我国刑法中也有所体现，例如强令违章冒险作业罪，就是监督者利用作为的方式所造成的监督过失。其次，英美学者所主张的法人犯罪理论在我国一部分犯罪中确实有适用余地，因为大部分事故类的监督过失犯罪确实是单位过失而造成的。但法人犯罪理论的最大缺陷就是只能处罚部分责任人员。并且由于我国单位犯罪必须有法律的明确规定才能够定罪处罚，但存在监督过失的渎职类犯罪中却基本上没有对于单位犯罪的规定。由此可见，适用法人犯罪理论作为监督过失的理论基础会限制处罚范围，同样也不能涵盖所有的犯罪类型。因此，我国也应当将监督过失的问题纳入过失犯罪理论中进行阐述，如此既能涵盖不作为犯罪，也能涵盖作为犯罪；既可包括个人犯罪，也可对单位犯罪进行规制。2 监督管理过失理论的若干问题我国若要同日本一样将监督过失问题纳入过失犯罪理论中研究，就必须研究过失犯罪的有关规定。我国刑法规定的传统过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。但监督管理过失是随着日渐成熟的工业化社会而新兴起的一种过失类型，与传统过失的最大区别是前者在处于上位的监督者由于疏忽大意或者过于自信的过失没有履行自己应有的注意义务与危害结果的发生之间产生了介入因素，即被监督者的不当行为。监督管理过失的注意义务、过失标准的判断以及因果关系等问题与传统的一般过失相比也存在特殊之处。下面本文将就监督管理过失的各方面问题进行阐述。2.1 分类根据不同的分类标准，一般将监督过失分为以下几类。疏忽大意的监督过失、过于自信的监督过失。疏忽大意的监督过失是指监督人应当预见自第一期39己对行使注意义务疏忽的行为可能导致被监督人的行为造成严重后果，因为疏忽大意没有预见，以致于发生危害结果。此种情况与一般的疏忽大意的过失不同。首先是行为人并非应当预见自己直接实施的不当行为会产生危害结果，而应当预见的是自己怠于履行注意义务从而使被监督人的不当行为导致危害结果。其次是还存在一个中间项，即直接行为人的过失行为。监督者应当预见的内容为本人的行为中间项危害结果7。过于自信的过失是指监督人已经预见到自己不履行必要注意义务的行为可能会使被监督人的不当行为产生危害结果，但轻信能够避免，以致发生这样的危害结果。此种情况与一般的过于自信的过失也不同，这种区别除了介入中间项之外，还包括行为人是轻信被监督者能够实施适当行为。业务中的监督过失、公务中的监督过失。业务中的监督过失，是指行为人在某项业务活动中，由于违背了其所要求的注意义务而使危害结果发生的情形。业务活动应当是指能够在日常生活中反复实施的活动。具体来说应当包括药物生产活动、体力类的风险活动、食品生产活动等等。公务中的监督过失，则是指国家机关的工作人员在从事国家公共事务管理活动中由于没有履行自身必要的注意义务而导致危害结果的发生。我国刑法第四百零八条、第四百零八条之一等渎职类的犯罪就属于此种类型。此种分类中二者的区别就在于实施的主体不同，公务中的监督过失必须要求是国家工作人员，而业务中的监督过失则无此项要求6。危险制造型的监督过失、危险促进型的监督过失、危险未防止型的监督过失。危险制造型的监督过失，是指被监督人在业务活动中并没有违反有关规定，但监督人却命令被监督人违反规定实施不当行为，从而导致危害结果的发生。危险促进型的监督过失，是指被监督人操作的业务活动违反了管理规定，监督人发现却不阻止，反而积极指使其继续实施不当行为，由此产生了危害结果。危险未防止型的监督过失，是指被监督人违反了业务活动中的规定，监督人发现后应当予以阻止，但没有阻止该不当行为，从而导致危害结果的发生或者在危害结果发生之后不采取有效措施防止影响进一步扩大。狭义的监督过失、广义的监督过失。学者把监督过失纳入过失犯罪理论中研究，将过失类型分为了三类，即直接过失、监督过失和管理过失。直接过失就是指一般过失，监督过失和管理过失与一般过失的不同之处在于其存在被监督人实施不当行为这一介入因素。但也有人赞同此类过失犯罪包括狭义的监督过失与广义的监督过失。狭义的监督过失是指并非是监管者自己的行为直接引起了结果，而是因为自己的没有履行监督义务从而间接导致被监督人的不当行为产生了危害结果，其与直接过失的最主要区别就是有第三人的介入因素。广义的监督过失同时包括狭义的监督过失和管理过失。管理过失是指由于管理人的不当行为直接导致了危害结果的发生，不存在中间项即第三人的介入。横向监督过失、纵向监督过失。这种分类实际涉及了监督过失的适用范围问题。横向范围即指监督过失应当适用于哪些行业领域内，而纵向范围则是指要追究到一个企业中的何种层次的人员。一般认为，监督表现为监督者与被监督者之间的从属关系，因此刑法通说认为监督过失只包括纵向的监督过失。但有学者提出监督过失还应当包括横向的监督过失，他们认为平行主体之间也会存在相互的注意义务。但横向的监督过失被一些学者诟病，反对者认为横向的监督过失并不存在支配关系，而是只有一般性协助和提醒义务的合作关系。在此种情况下适用监督过失的理论会扩大处罚范围，违反罪责自负的原则，也不符