监察证据的属性及其刑事司法判断_朱德宏.pdf

法学研究重庆大学学报（社会科学版）年第 卷第 期 （）.：欢迎按以下格式引用：朱德宏监察证据的属性及其刑事司法判断重庆大学学报（社会科学版），（）：（），（）：基金项目：国家社会科学基金后期资助项目“犯罪事实调查制度研究 新制度主义政治学的视域”（）作者简介：朱德宏，安徽师范大学法学院教授，：。监察证据的属性及其刑事司法判断朱德宏（安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖）摘要：我国监察证据与纪检检查证据具有同源性。由于我国现行纪检监察体制采取调查人员复合身份制，监察调查与纪律调查一并进行。在纪检监察调查后，根据调查所得证据，对被调查对象的行为进行法律判断，分别给予被调查对象党纪处分和政务处分，对于可能涉嫌犯罪的，将全案证据材料和被调查对象按照监察法和刑事诉讼法规定移送至检察机关。监察证据既是纪检检查调查形成的证据，也是一般违法行为和涉嫌犯罪行为的监察调查形成的证据。一项证据，可以作为纪检处分证据，也可作为一般违法政务处分证据，还可成为证明犯罪事实的证据。因而，监察证据具有政党纪律属性、类国家行为属性和诉讼属性。纪检监察机关在调查终结后认定被调查对象行为可能涉嫌犯罪的，决定将被调查对象和纪检监察调查收集的可以作为证明犯罪事实成立、适用刑罚处罚的证据材料移送至检察机关，由检察机关审查起诉，作出不起诉或提起公诉的程序决定。在案件移送至检察机关后，监察证据转化为刑事证据。检察机关对移送的纪检监察证据按照刑事诉讼法规定的程序和证据规则进行审查。在应然性视角，监察证据的刑事司法审查判断法律根据不是监察法和其他监察法律规范，而应当遵循刑事证据审查程序，以刑事证据规则为司法判断证据能力和证明力规则，不应降低刑事证明责任和证明标准。坚持审判中心主义理念和诉讼模式思维，以法庭正当程序调查的证据作为裁判根据。法庭对某项证据的合法性判断，不因该项证据已经作为党纪政务处分依据而放弃刑事判断标准。被告人受到纪律处分和政务处分的事实，对刑事审判没有预决效力。对全案证据证明的案件事实进行判断时，法庭应当充分考量监察证据特殊的属性，坚持以审判为中心的同时，把握规范选择和价值选择的优先性。关键词：监察证据；监察证据属性；刑事证据；司法判断中图分类号：；文献标志码：文章编号：（）如何完善执纪与执法有效衔接的程序，如何实现监察、检察、审判证据一体化，都需要通过科学立法来解决。监察证据是监察机关依据监察法规定，收集、调查、获取的用于对被调查人员政务处分或指控犯罪的事实材料。纪检监察体制改革后，纪检机关和监察机关实行合署一体化，对党组 重庆大学学报（社会科学版）年第 卷第 期 织和党员实施党纪检查，对监察范围内的党内和党外人员实施政务监察和犯罪调查，“在立案审查调查阶段，严格划清违纪、违法与犯罪之间的边界，对于涉及违法犯罪的，同步进行执纪审查和监察调查”。对涉嫌犯罪的，由监察机关将被监察对象，连同全案证据材料，移送检察机关审查起诉，由审判机关审理判决。监察机关调查获取的证据，既是纪律检查机关、监察机关用以对被调查人员纪律处分、政务处分的证据，也是用以指控被调查人员涉嫌犯罪，追究其刑事责任的刑事证据。学界所称的监察证据是从监察法视角对纪检检查、监察调查的证据的称谓，涵盖了纪律检查的性质。本文关注的是，基于监察证据的属性，监察机关向检察机关移送被监察对象和涉嫌犯罪的证据后，监察证据转化为刑事证据。检察机关和审判机关适用刑事证据规则，审查判断监察证据，运用证据证明全案事实，寻求规范和价值均衡，都会受到监察证据属性的影响。一、监察证据的属性属性是指一事物所具有的性质和关系。一事物的属性是区分另一事物的标志。证据属性在诉讼法语境中是指证据所具有的相关性、真实性（客观性）和合法性。在纪检监察未合署一体之前，有学者研究纪检监察证据的属性，从诉讼法的证据三性特征进行研究。本文关注监察证据的属性主体，不是研究该类证据的诉讼三性特征，而是研究监察证据在形成、使用过程中所具有的、区别于侦查机关调查收集的证据的特征。监察证据与公安侦查所获证据、检察机关自行侦查所获证据以及行政执法机关执法所获证据之间的区别，在于其属性的不同。监察证据属性根据监察活动的性质和关系来分析确定。在监察实践中，纪检监察机关对涉嫌违纪违法的人员进行纪检检查和监察调查时，在纪检监察机关网站或在报纸上发布公告，一般的文字表述是：“某人因涉嫌严重违纪违法，正接受纪委监委纪律审查和监察调查。”在纪检监察调查后，对于涉嫌犯罪的被监察调查对象，在移送至司法机关之前，必须按照干部管理权限，报经有权处分的党组织和国家其他机关，对被监察对象进行党纪处分、政务处分，而后移送司法机关。一般文字表述是：“经纪委监委纪律审查和监察调查，并报请（中央委员会，省）市委批准，原职务某某某因严重违纪违法被开除党籍和公职，监察委员会将某某某涉嫌犯罪问题移送检察机关依法审查，提起公诉。”从监察证据生成的前后序位视角及调查取证主体的视角研究，可以发现，监察证据具有三重属性，即政党纪律检查属性、类国家行为属性和诉讼属性。（一）监察证据具有党的纪律检查属性作为执政党，中国共产党党组织向立法机关、行政机关和司法机关以及其他国家机构、社会组织选派、推荐领导型公务人员，要求组织成员参与国家各种政治活动，表达民众意愿，并体现党的宗旨和政治理念。对于违反组织纪律，损害组织政治信仰的组织成员，必须施以纪律惩戒，以保障组织的纯洁性和先进性。中国共产党纪律处分条例（）（以下简称纪律处分条例）以党内法规的形式，规定纪律处分标准，约束每一个成员。从实证法的视角来看，“党纪条例”具有法技术、法运行的一般特质，并具有确定的拘束力和执行力，因而具备广义法的属性；虽不符合国家法律的部分标准，但因具备了广义法的特征而获得了社会法和软法的地位。作为政党组织内的执纪根据，与政党其他法规的性质一样，被称之为党内法规的规范。“依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。”党内法规的合法性依据是国家宪法、国家法律和政党党章。朱德宏 监察证据的属性及其刑事司法判断监察机关是监察国家工作人员或履行国家公务的非国家工作人员的公务履职行为，以及实施了与国家工作人员违纪违法或犯罪行为相关联行为的非国家工作人员的非公务履职行为的机关。监察机关与纪律检查机关分属不同性质的机构。纪律检查是执政党内设的专注于检查党员和各级党组织履行党章义务和党内法规义务的行为，也是检查党员和党的组织履行国家法律义务的行为。执政党将党纪规范作为完善政党组织建设、强化党内监督、增强执政能力、巩固执政地位的规范性文件，是政党的国家治理理念的组织化表达。党纪既是党组织和党员的行为准则，也是评价和处置党员违背党的宗旨、违反组织行为的尺度和依据。党纪惩戒不仅对公权力廉洁高效运转起着直接的监督作用，而且可以营造出对公权力进行监督的良好社会氛围。为了实现党的宗旨，对执政党各级党组织及其成员实施必要的纪律约束，以党纪文本的形式，要求全体党员遵守党纪和法律，是执政党保持执政能力和政治合法性的必要条件。因此，对于可能涉嫌违纪违法和涉嫌犯罪的人员，由纪检机关和监察机关同时依据党的纪律处分条例及其他党内法规和国家监察法的规定，对其实施党纪检查和监察调查。纪检和监察机关调查获取的证据，即是对被调查人员实施党纪处分的根据。在党纪前于法律、党纪严于法律的党执纪原则指导下，纪检和监察调查所获的证据材料，首先表现出党纪检查的特征。（二）监察证据具有类国家行为属性从词源上看，我国监察制度历史悠久。中国古代监察任务是“依法整肃百僚”。中国古代监察机构独立于行政官僚机构，直接向朝廷负责。中华民国初期，孙中山先生创设五权分立制，其一即是监察权，与行政权、立法权、司法权权力机构平行构建，“这样的政府，才是世界上最完全、最良善的政府”。因而，监察权“具有治权的性质”。到了中华民国国民政府时期，监察院的职权是“如查得有舞弊及溺职等情，当即起诉于惩吏院惩办之”，规定虽简而权力甚广大。而部分西方国家将监察权列为平行于立法、行政和司法的“第四权”，独立于立法权、行政权与司法权。监察调查与纪检调查收集的证据具有同源（重合）性，即纪律调查所获取的证据，同时也是监察调查所获取的证据。在确定需要对被调查人员进行党纪处分时，该证据称为纪检检查证据；在确定需要对被调查人进行政务处分时，该证据就称为监察证据。同一项证据，只是基于其使用范围不同而呈现出不同的称谓，其实质仍然是同一项证据。现行国家监察机关调查收集的证据材料，不再属于行政机关调查收集的材料，而是“政治机关”的国家行为依法产生的法律效果。监察法规定监察调查行为为非行政行为。我们可以将其归属于不具有可诉性的类国家行为，适用中华人民共和国行政诉讼法（以下简称行政诉讼法）第 条的规定。因此，把监察调查收集证据的行为视为行政行为的观点，笔者认为是值得商榷的。监察调查证据从被监察对象的一般违纪违法行为开始调查，只有在违法行为可能达到刑法规定的犯罪程度时，才转为指控犯罪的证据。中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法）第 条第 款的规定并不适用于监察证据的属性判断，或者说该条不适用于监察证据与刑事证据之间关联机制。虽然中华人民共和国监察法（以下简称监察法）第 条第 款规定“可以”，但并不能说明监察证据类同于行政机关收集的证据。笔有学者认为，在中国特色政治体制下，纪律检查属于党的权力，职务监察属于国家权力，两者权力性质不同。监察调查权与纪委审查调查权各自适用的条件、对象、规范以及后果不同。监察机关与纪委不能共用取证权限和取证程序。因而，需要在纪委调查之外制定监察取证规则。参见：阳平论监察取证规则的建构逻辑行政法学研究，（）：本文认为，目前在纪检调查和监察调查合二为一的体制下，不宜否定监察调查和纪律调查的权力同源性。重庆大学学报（社会科学版）年第 卷第 期 者认为，监察法使用“可以”，而不是“应当”或“必须”，一方面是指并非所有的监察证据都转入刑事诉讼证据，另一方面是指监察机关选择用于指控犯罪的证据，在转为刑事诉讼证据后，应当由司法机关根据刑事诉讼法规定，进行证据审查和判断。这也突出尊重司法职权的宪法规定，为权力间的制约留下法律空间，也是纪检监察机关自律守法的法律表达，而非指纪检监察调查收集的证据既可以作为刑事证据使用，也可以不作为刑事证据使用。同样原理，把监察机关调查收集的证据视为侦查收集的证据，违背法理。监察人员与纪检人员具有身份重合性、证据调查行为重合性。同时，许多党内纪律调查行为，如询问、个别谈话、查询、调取、勘验检查和鉴定等外围性、批评性行为所形成的证据材料，也是监察调查行为的法律效果。这也是监察证据具有类国家行为属性的表现。监察证据体现出国家行为的特征，因而监察证据所具体体现的第二个属性是类国家行为的性质。（三）监察证据具有诉讼属性监察证据同源于党的纪律检查证据，对于一般违法、违纪行为，纪检和监察部门进行党纪和政务处分。“纪检监察人员”通过一次统一的调查，既要认定公职人员违反政纪的事实，又要对那些涉嫌职务犯罪的公职人员的犯罪事实作出认定，还要对具有党员身份的公职人员违反党纪的事实一并作出认定。在党纪和政务处分时，由于纪律处分条例和监察法都规定被调查人员不得对党纪处分和政务处分提起行政诉讼，其权利救济方式是申请复审、复核，因而，在纪检监察证据进入不了刑事诉讼程序或行政诉讼程序内的情况下，该项证据不具有诉讼性。如中共中央纪律检查委员会关于审理党员违纪案件工作程序的规定第 条规定，需要给予党纪处分或免于党纪处分的，按照干部管理权限，抄送组织部门，需要给予行政处分的，抄送人事部门，如建议追究刑事责任的，抄送司法机关。监察法第 条规定与原行政监察法第 条规定一致，监察对象对监察机关作出的涉及本人的处理决定不服的，不得提起行政诉讼，只能通过复审、复核，解决被监察对象对政务处分的异议问题。认为“监察机关在性质上与行政权非常接近，可通过修改行政诉讼法将其纳入行政诉讼范畴”的观点，有违现行法律规定，而且从党规党纪和监察法理上观察，也不应当将党内纪检事务转为诉讼公开事务，将公务职级职责事务外现于监察范围之外。在无需对被调查人员