见索即付保函易混淆点剖析_刘丽.pdf

保函热点专题FINANCIAL STUDY 见索即付保函作为一种传统的国际结算产品，在国际货物贸易、境外工程承包、境外融资、经营租赁等业务领域中得到了广泛使用。由于保函专业技术性较强，不少保函当事人，包括申请人、受益人和担保人对见索即付保函的理解存在一定的偏差，特别是对保函规则中一些知识点理解混淆。2021年国际商会发布了见索即付保函国际标准实务（ISDGP）,该出版物是对URDG758见索即付保函统一规则的总结与补充。本文结合ISDGP和URDG758，对见索即付保函的几个易混淆点进行梳理和解析，希望对保函当事人有所助益。索赔的审单时限、赔付时限和拒付时限担保人在处理保函索赔时必须要厘清索赔的审单时限、赔付时限和拒付时限的操作要求，一旦超时，担保人将失去惯例赋予其的相关权利。索 赔 的 审 单 时 限。根 据URDG758第20条a款，对于索赔交单，担保人应从交单翌日起5个营业日内审核该索赔并确定该索赔是否相符。这里提及的5个营业日的审单时间不受保函在交单日当日或之后失效而受影响。24条e款，担保人的拒付通知最晚不得迟于收到索赔翌日起第5个营业日结束之前发出。当担保人确定一项索赔不是相符索赔时，可以联系指示方或者反担保保函情况下的反担保人，放弃不符点，但是该行为并不能延长5个营业日内发出拒付通知的期限要求。保函转让、款项让渡和依法转让保函的转让与款项让渡是两种完全不同的保函行为。但实务中常有保函当事人将两者混淆，二者的主要区别在于：受益人的索赔权是否变更。保函发生转让是由于基础交易中的受益人变更，基础交易中的原受益人退出了保函业务。受益人变更后，保函项下的权利和义务，包括索赔权也转让给了受让人。而款项让渡是受益人仅将保函项下的应收款项让渡给他人，受让人与担保人无合同关系，并非保函的当事人，索赔权仍然属于保函的原受益人。实 现 条 件 不 同。根 据URDG758第33条，保函要完成转让，须满足以下五个条件：保函特别申明“可转让”；转让保函可用的全部金额；受益人（转让人）提出转让申请；按担保人明确同意的范围和方式进行转让；转让人向担见索即付保函易混淆点剖析保函实务较为复杂，从保函开立、索赔、让渡和终止，再到保函纠纷发生时的法律适用和司法管辖，均与各个当事人国家相关的法律法规紧密联系，明晰保函实务的易混淆点并进行深入学习十分必要。文/刘丽 王琪 编辑/韩英彤比如提交索赔第2天保函即失效，但担保人仍然拥有5个营业日的审核时间，无须赶在保函失效前完成。但以下三种情况，审单时限的起算点或计算方式会有变化。根据URDG758第14条f款，每次交单都应指明其所对应的保函，例如标明担保人的保函编号。否则5个营业日的审单时间应自保函编号明确之日起开始计算；根据URDG758第20条a款，如果提交索赔时表明此后将补充其他单据，则担保人可等到单据补充完毕之后再进行审核；根据URDG758第26条b款II，交单之后发生了不可抗力，担保人尚未审核的，则5个营业日的审单时间的计算应予中止，直至担保人恢复营业。赔付时限。URDG758第20条b款规定，一旦担保人确定索赔是相符的，就应当付款。但该规定无具体的时间截止要求。在实务中，各担保人操作不甚相同，ISDGP第160条明确规定，在确定索赔相符翌日起的3个营业日内付款符合ISDGP。即担保人如把5个营业日的审单时间和3个营业日的付款时间用满，那么从担保人收到索赔翌日起算，最迟须在第8个营业日付款。拒付时限。根据URDG758第0154p01-80-ZGWH-1-1-R5.indd 54p01-80-ZGWH-1-1-R5.indd 542022/11/15 22:002022/11/15 22:00DOI:10.13539/ki.11-5475/f.2022.22.012NOV 15,2022中国外汇 展期的情况下，通过提交相符索赔，要求担保人在付款或持有索赔款项待付之间进行选择。在索赔后，受益人确定了其对保函款项的权利，但选择将该款项托管给担保人，托管期限由保函当事人自行协商。这种索赔方式仅出现在部分国家和地区，一般在申请人已出现违约，但受益人仍然选择让申请人继续完成基础合同，即在保函有效期内通过提交这种索赔保证其在保函失效后仍然有向担保人主张款项的权力。此类索赔在URDG的范围之外，是一种比较模糊的保函行为，除非保函明确规定可接受，否则受益人无权提交这种索赔。自动展期在受益人较强势的大型项目保函中，有时会存在自动展期条款，保函自动展期也在URDG及ISDGP规定范围之外。保函自动展期的实现可能是受益人在有效期内提交展期的请求，也可能根本无需受益人提交相符索赔，只要是达到保函规定日期时进行自动展期。此类含自动展期条款的保函最终展期多久，是担保人无权控制的，属于有效期敞口保函。部分索赔和多次索赔 根据URDG758第17条a款，部分索赔是指一项索赔可以少于可用的全部金额。从定义可见，部分索赔强调的是索赔金额，受益人在一项索赔指示中可以索赔部分可用金额，也可以是索赔全部可用金额。根据ISGDP第116条，部分索赔后能否再次索赔剩余金额，取决于保函是否允许多次索赔：只要保函没有禁止部分索保人提供经签署的声明，表明受让人已经获得了转让人在基础关系项下的权利和义务。款项让渡的实现要更为简单。无论保函是否允许转让，根据可适用法律的规定，受益人都可以将保函项下可能有权获得的款项让渡给他人。根据URDG758第33条g款，款项的让渡本身无须征得担保人的同意，但只有在担保人同意的情况下才会向被让渡人支付该款项。保 函 的 转 让 与 款 项 让 渡不 同，但 某 些 国 家 也 存 在 转让（T R A N S F E R）与 让 渡（ASSIGNMENT）词语混用的情况，ISDGP第208条特别提到业务中需要避免这两个措辞的混用，建议担保人开立保函如提及转让或让渡，应在保函中阐明转让或让渡是否指受益人转让其在保函项下的索赔权，或仅仅是在保函的受益人提交相符索赔后，让渡收取款项的权利。在转让和让渡之外，ISDGP新增了依法转让的内容。依法转让不属于URDG758第33条保函转让和款项让渡的范围，应留待适用法律解决。如果适用法律强制受让人依法继承转让人，依法转让的受让人须向担保人证明其在保函下的权利，提交担保人合理要求的单据。在这种情况下，转让的实现条件与普通的保函转让实现条件则大为不同。非延即付索赔、持款待付、自动展期非延即付索赔非延即付索赔，即受益人提交相符索赔，要求担保人要么将保函展期，要么付款。如果受益人提交的索赔是不相符的，则担保人应在收到索赔翌日起第5个营业日内拒付。只要保函没有明确禁止这种索赔，受益人都可以向担保人提交非延即付索赔。该索赔常见于工程承包保函，保函即将到期时，申请人尚未完全履约，受益人此时向担保人提交非延即付的索赔，给申请人时间继续完成工程，避免违约，并防止保函失效。与普通索赔不同，非延即付索赔给了担保人和指示方在展期和付款中进行选择的权利。正因为多了这项选择权，导致担保人、指示方以及受益人需要时间进行充分的商讨，决定赔付还是展期。这段时间即中止付款期间，是非延即付索赔所独有的。根据URDG第23条a款，对于一项非延期即付的相符索赔，担保人有权在收到索赔翌日起不超过30个日历日期间内中止付款。根据URDG758第23条b、c款，在反担保保函的子保函项下，当子保函担保人选择中止付款之后，担保人应将其中止付款期限告知反担保人。如担保人向反担保人也提交了非延即付索赔，反担保保函的中止付款期间不超过保函项下的中止付款期减4个日历日。在中止付款期间，如担保人、指示方、受益人最终没有就展期期限达成一致，或担保人、指示方最终选择了付款，受益人是无权获得利息或类似的延期付款赔偿的。持款待付ISDGP第124条特别提出，部分国家有使用“持款待付（HOLD FOR VALUE）”这种索赔，通常被认为是受益人选择不对保函5555p01-80-ZGWH-1-1-R5.indd 55p01-80-ZGWH-1-1-R5.indd 552022/11/15 22:002022/11/15 22:00保函热点专题FINANCIAL STUDY 赔，即视为允许部分索赔；如果保函禁止部分索赔，则受益人只能一次性索赔全部可用的金额。实务中保函申请人多数情况下是部分违约，因此禁止部分索赔的保函并不多见，因而ISDGP建议担保人开立允许部分索赔的保函。根据URDG758第17条b款，多次索赔是指可以提交一次以上的索赔。多次索赔强调的是索赔的次数，只要保函还有剩余金额，受益人就可以再提交索赔。在大型工程项目中，受益人大多会对工程进度有阶段性的要求，申请人可能存在阶段性的违约，多次索赔符合这种实际情况。根据ISGDP第133条，只要保函没有禁止多次索赔，则视为允许多次索赔。如果保函禁止多次索赔，即受益人只能提交一次索赔，索赔金额可以少于保函的可用金额，但不得对剩余的可用金额再提交索赔。但是，根据URDG758第17条d款，禁止多次索赔的保函，该次索赔被担保行拒付，在保函失效当日或之前可以再一次索赔。同理，尽管保函禁止多次索赔，但如果保函在提交非延即付索赔后展期了，受益人可以在新的失效日之前的任何时间提交一份新的、独立的索赔或含展期选择的索赔。适用法律与司法管辖URDG并非法律，当保函业务中当事人出现争议或出现URDG未尽事项时，需要诉诸于法律。保函与基础合同是相互独立的，基础合同中规定的法律和司法管辖并不能自动带入保函。同理，由于反担保保函和反担保保函下的主保函是相互独立的，所以二者也可以适用不同国家或地区的法律和司法管辖。保函的适用法律和司法管辖是不同的概念，需要在保函中分别做出规定。保函的适用法律是指解决争议或问题应该适用哪国或地区的法律。司法管辖是指争议应在何地法院提起诉讼和进行审理。因为一些法院可以依据他国或地区的法律进行审理，所以保函的适用法律和司法管辖可以属于开立地以外的国家或地区。若保函适用境外的法律和司法管辖，在实际解决纠纷时，不论担保行还是境内当事人都面临诸如境外法律不熟悉、语言不通、费用不菲等现实困难。因此，保函当事人应在保函中明确适用法律和司法管辖。如果保函未对适用法律和司法管辖做出明确的规定，URDG及ISDGP的相关条款也对此疏忽或遗漏进行了兜底。根据URDG758第34条和第35条，适用法律和司法管辖均按保函开立地的原则来确定，即适用担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地的法律和有管辖权的法院管辖，在反担保保函的情况下，适用反担保人开立反担保保函的分支机构或营业场所所在地的法律和有管辖权的法院管辖。如果担保人在开立保函后将其场所搬迁，根据ISDGP第60条和64条，在此种情况下，除非保函对其进行修改，保函原开立地的法律和司法管辖仍然适用。保函失效与终止根据URDG758第2条，无论保函规定的是具体的失效日期还是失效事件，只要在该日期后或者表明该失效事件的单据提交给了担保人或者担保人根据自身记录可以确定事件已经发生，则该保函失效。保函失效后，受益人向担保人交单是无效的，担保人也不能对保函进行修改。可见，失效侧重于规范保函行为的时间截点。URDG758第25条b款规定，无论保函文件是否退还担保人，在下列情况下保函均须终止：i.保函失效；ii.保函项下已没有可付金额；iii.受益人签署的解除保函责任的文件提交给担保人。以上三种情况，较早发生者会自动触发保函的终止。由此可知，失效仅是触发保函终止的情况之一。终止侧重于强调保函的法律地位，保函一旦终止，则保函在法律关系上即不存在了。从属保函是没有失效概念的，只有终止概念。有些国家的法律还没有承认保函的独立性地位，所以URDG及ISGDP引入终止概念意义重大。即使保函适用法律未承认涉外保函的独立性，但保函自身对终止时间有了明确规定，根据“约定期间在效力上优先法定期间”的精神，一定程度上避免了保函过效期也无法终止的情况。另外，引入终止概念后，也解决了部分保函未规定失效日期或失效事件的敞口难题。URDG758第25条c款规定，如果保函和反担保保函既没有规定