《民法典》“强制性规定”条...—以宪法基本权利保护为基础_张婉婷.pdf

华东政法大学学报2023 年第 2 期108民法典“强制性规定”条款解释困境的出路以宪法基本权利保护为基础张婉婷*目次一、“强制性规定”的解释困局二、“强制性规定”在中国：问题独特性三、“强制性规定”的教义学判断路径四、结语摘要 民法典 第 153 条第 1 款的“强制性规定”条款旨在实现国家强制与私法自治之间的平衡。无论在实践中，还是在学理上，对这一条款的应用和解释都会遇到困境。实践中“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的区分，会陷入“以问答问”的循环。因而，对“强制性规定”条款的解释需要转换思路。不是以事先确定何为“效力性强制性规定”为主要解决路径，而是在初步确定“强制性规定”的基础上，首先进行相对比较明晰的形式化判断。如果形式化判断不足以做出界定，则在需要进行实质判断和权衡的案件中，引入动态规范体系，进行综合考量。回归“强制性规定”的规范意旨，综合考虑民事法律行为无效的成本、基本权利受保护的程度、基本权利之间的权衡、比例原则、国家调控与私自治之间的平衡等多重要素，得出相关结论。在这一过程中，宪法和基本权利既可以起到直接的效力依据的作用，也可以起到间接的、作为价值指引的作用。关键词 民法典 强制性规定动态体系论基本权利一、“强制性规定”的解释困局对于 民法典 第 153 条第 1 款的“强制性规定”，学者讨论已经相当丰富，但目前的研究仍存在较大的模糊空间，至今未能形成较为一致的共识性结论。最高人民法院虽然就这一条款（包括其前*张婉婷，中国人民大学法学院博士研究生。本文为阐释党的十九届四中全会精神国家社会科学基金重大项目“宪法实施保障机制的中国特色与制度建构研究”（项目号 20ZDA030）的阶段性研究成果。张婉婷 民法典“强制性规定”条款解释困境的出路109身），出台过多次司法解释，但不仅未能平息争论，反而衍生出更多的问题。由于“强制性规定”是衔接公法与私法的管道，因此该条款的意义在于使公共秩序层面的规定与私主体之间法律行为的效力衔接起来，以避免出现公法层面违反规定，但私法层面依然有效的矛盾情形。“强制性规定”条款是公法规制与私法自治之间平衡的桥梁。但公法规制与私法自治存在逻辑上的不同，使二者的衔接存在若干难题。最核心的难题是，公法中受规制者，并不一定必然影响私法法律行为的效力。原因在于，私主体之间的自治往往并不因公法规制而必然受到限制。但对有效、无效的判断标准难有定论，很大程度上依赖于“解释”。1民法学界围绕这个问题，展开了无数讨论，提供了无数方案，却均难以形成统一意见。因而对这一问题的讨论仍有广泛的空间，甚至在某种程度上应突破私法，于宪法中，尤其是基本权利所蕴含的价值当中寻求答案。二、“强制性规定”在中国：问题独特性（一）“强制性规定”在中国：源起与变迁1.文本上的变迁民法中的“强制性规定”经历了文本、体系、解释的数度变迁。首先，从文本来看，该条款最初源自 民法通则 第 58 条第 1 款第 5 项规定。1987 年 1 月 1 日起施行的 民法通则 第 58 条第 1 款规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）以合法形式掩盖非法目的的。”合同法 第 52 条则首次明确提到了“违反法律、行政法规的强制性规定”，由此改变了之前的一律无效原则，明确只有违反法律、行政法规的“强制性规定”的合同才认定为无效。然而“强制性规定”的范围仍显笼统，而且缺乏但书的“一律无效”的规定也缺乏弹性。2017 年 10 月 1 日起施行的 民法总则 第 153 条第 1 款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。民法典 第 153 条第 1 款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。由此可以明显看到文本上的变迁：从违反“法律”变为违反“法律、行政法规的强制性规定”，从“一律无效”到规定了例外情形。2.解释上的变迁正是因为文本上的这种变化，带来司法适用上的困难，由此产生了解释的需要。这就涉及这一条款的第二个变迁，即解释上的变迁。文本上的变化，带来了两种适用上的困难：其一，什么是“强制性规定”；其二，什么情况下属于无效之例外。围绕以上两点，最高人民法院做了大量的工作使之明晰化，学者同样如此。实务中，逐渐开始对“强制性规定”进行限缩，最高人民法院早在 1993 年（针对经济合同法）就在一次座谈会纪要中强调：“仅一般违反行政管理性规定的”合同，不得确认无效。2009年 2 月 9 日通过 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释（二）（2009 年 5月 13 日施行）第 14 条规定，“合同法第 52 条第 5 项规定的 强制性规定，是指效力性强制性规定”，1 Vgl.C.-W.Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschft,Heidelberg,1983,S.8ff.华东政法大学学报2023 年第 2 期110从而将“强制性规定”又区分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”，进一步限缩了“强制性规定”导致法律行为无效的适用范围。可以说，在最高人民法院的司法解释和具有准司法解释地位的司法政策文件中，2最重要的工作是区分了“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”两类，旨在通过这一区分解决上述两个问题。但这一区分立刻陷入了困境。首先，这一区分是“以问答问”，3 陷入了循环问答当中，导致最后的司法实践无法分清是因为法律行为在结果上无效，所以是效力性强制性规定，还是因为是效力性强制性规定，所以才导致无效。这一区分的标准，指向的是未来有效、无效之“结果”，使区分的标准仍然混沌不清。其次，“管理性强制性规定”显然太过宽泛，所有的强制性规定几乎都可认定为管理性的。最后，根据这一区分，应当推断只有违反“效力性强制性规定”的民事法律行为才应当认定无效，而违反“管理性强制性规定”的则不应认定为无效，但 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 第 15 条却认为“违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”，这使得基于民事法律行为是否被认定为无效为标准的区分变得名不副实。司法解释上的这一发展脉络有很强的从管制到自治的趋势。耿林认为，在从计划体制转型到市场体制的背景下，法院“由过去的动辄即以触犯某条法律规定为由宣布合同无效，变化到尽量尊重当事人意思，以使合同发生效力”。4 虽然这一从管制到自治的趋势非常明显，但适度的管制仍然存在。问题就出自何谓“适度”？3.体系上的变迁就此而言，这一问题已然成为民法当中“哥德巴赫猜想”式的世纪难题。这一难题置于民法浩瀚的体系海洋当中，又增加了无数的困难。由此衍生出第三个很容易被人忽略的变迁，即体系上的变迁。人们往往更加关注 民法典 中这一条款在术语和司法解释上的变化，但往往忽略这一条款在民法体系上的变化。通常来说，这一条款与“公序良俗”条款是经常联系在一起的，尤其在我国，这一联系更加明显。民法通则 虽未规定“公序良俗”，但在第 58 条第 1 款当中，将“违反法律和社会公共利益”的情形并列，如果考虑到“社会公共利益”与“公序良俗”之间的关系，5二者之间的联系已然非常明显。合同法 出台之后，第 52 条规定了五类合同无效的情形，其中第 4 项为“损害社会公共利益”，第 5 项为“违反法律、行政法规的强制性规定”。6值得注意的是，民法典 第 153 条将违反“强制性规定”与违反“公序良俗”并列，分列第 1 款和第 2 款，其中的内在联系已经在法条中明白宣示。合同法 当中，“损害社会公共利益”在前，而违反“强制性规定”在后。民法典 则将二者颠倒过来，违反“公序良俗”在后。这并非立法者任意为之，而是通过这种方式，将违反“公序良俗”作为一个兜底条款，使无法被纳入第 1 款违反“强制性规定”的情形，可以纳入违反“公序良俗”当中，二者不仅在文本上存在关联，而且在实质上具有内在的关联，形成一个内在融贯的体系。2 包括但不限于 合同法解释一（第 4 条）、合同法解释二（第 14 条）、裁判文书引用规定（第 4 条、第 6 条）三个司法解释，以及 民商事合同指导意见（第 15 条、第 16 条）、“最高人民法院民二庭第 7 次法官会议纪要”、九民纪要（第 17 条、第 30 条）等司法政策文件。3 苏永钦：寻找新民法，北京大学出版社 2012 年版，第 358 页。4 耿林：强制规范与合同效力以合同法第 52 条第 5 项为中心，中国民主法制出版社 2009 年版，第 6 页。5 参见朱庆育：民法总论（第 2 版），北京大学出版社 2016 年版，第 301 页。6 合同法 当中并未规定但书条款，但却通过 合同法解释二 第 14 条对之进行了目的限缩，将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。张婉婷 民法典“强制性规定”条款解释困境的出路111（二）“强制性规定”在中国所面临的独特问题通过上文所述，民法典 中的“强制性规定”条款，经历了数度变迁。这些变迁，不仅体现于文本和文本解释层面，也体现于体系层面。只有从文本、解释、体系三重变迁的维度切入，才能更好地对这一条款加以理解。从变迁当中可以看到：（1）只有违反法律、行政法规中的“强制性规定”，民事法律行为才可认定为无效；（2）违反“强制性规定”并非一概无效，只有违反“效力性强制性规定”才可认定其无效；（3）不能纳入违反“强制性规定”的情形，可纳入违反“公序良俗”当中，从而实现这两个条款的衔接。因而，对这一条款的解读，需解决三个问题：（1）何谓“强制性规定”？（2）何谓“效力性强制性规定”？（3）何种情形可纳入“公序良俗”当中？71.“强制性规定”是公法规定还是私法规定？首先遇到的问题是，如何判断什么是“强制性规定”。围绕这一问题，学界首先从规范的语词入手，即凡是涉及“不得”“不许”“不能”“不应”等语词，即为强制性规定，8但法律条文中有时并不出现这些语词，同样也表示“禁止”，而且并不是所有出现上述语词的强制性规定都会导致法律行为无效的后果，或者说是“效力性强制性规定”。9就此而言，形式上的判断并不可靠，因而需要实质上的判断标准。接下来的问题便是，民法典 中的“强制性规定”是否包含私法上的规定？对此，学者也有不同的观点。有学者认为，“强制性规定”仅包含公法规定，不包含民法上、包括特别民法上的强制规定。10但黄忠认为，这种做法是“南橘北枳”，区分民法上的强制性规范和公法上的强制性，并指出其对于法律行为效力的不同（前者会导致法律行为“未生效”，后者则会导致法律行为“无效”）并无必要。11对这一问题的解释，需要回到这一条款产生的原初目的当中去寻找。从这一规定的产生来看，所谓的“违反法律”以及后来的“违反法律、行政法规中的强制性规定”，无疑都指向了损害公共利益的情况。12卡纳里斯 Canaris 在解释德国 民法典 中的“禁止规范”条款时认为，这一条款涉及经济秩序以及经济调控与私法自治之间的平衡。13也就是说，这里的“强制性规定”应指涉的是“公法”中的强制性规定或者至少是私法体系中具有公法属性的规定，即具有他治性特点的、以国家的外部干预为目标的规定。具有公法属性的规定，所涉及的是带有经济调控目的的规定，非私法中属于自治规7 正是因为 民法典 这一条款的特殊性，导致中国在解释这一条款时，面临独特的问题，即需要直面与公序良俗的衔接问题。关于强制性规定，王泽鉴先生认为需要解决三个问题：“（1）有无禁止或强制规定？（2）是否违反强制或禁止规定？（3）违反的法律效果如何？”参见王泽鉴：民法总则，北京大学出版社 2009 年版，第 266 页。我国关于 合同法 第 52 条第 5 项规定的讨论，也