2023年陈启超新编.docx

我国行政程序法治的现状及对策分析/陈启超 我国行政程序法治的现状及对策分析 陈启超 内容提要行政程序法治是依法行政的根底和重要内容。我国行政程序法治中存在着：顽固的传统观念严重影响、制约着我国行政程序法治的健康开展；行政程序立法问题颇多，至今尚没有统一的行政程序立法；司法审查范围过窄，不能对行政行为实施有效的监督；司法不独立及司法腐败；行政执法“有法不依、执法不严、违法不究〞等问题和缺乏。针对存在的问题，作者提出了诸如转变传统观念，深入司法改革、实现司法独立，进行统一的行政程序立法，扩大司法审查范围和严肃行政执法等简要的对策分析。 关键词行政程序法治司法审查行政执法对策分析 一、行政程序法治的重要性及其简要回忆 追求程序正义，在我国日益引起法学家和立法机关的重视。行政程序作为标准行政权，表达法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，而行政程序兴旺与否，是衡量一个国家行政法治程度的重要标志。（1） 行政法治，又称依法行政（administrationaccordingtothelaw），是指行政权力的取得和行使都必须依据法律的规定并依照法定的程序，既不得越权和滥用职权也不得失职，一切行政行为都要接受监督，违法行政行为要承担相应的法律责任。（2）行政法治，除了要贯彻一般的法治原那么外，还必须贯彻职权法定、越权无效、法律保存、依程序行政、职权与职责相统一和司法救济等原那么，以指导和标准行政权力取得和行使的整个过程。“依法行政〞之中的“法〞，固然包括实体法，但行政程序法更是其应有之义。如果把行政法治看作行政方面的法治状态的话，那么行政程序法治就是实行行政法治的重要手段、方法或者步骤。行政程序法治是依法行政的关键和重要内容。没有行政程序法治，也就不可能实现行政法治。在张扬程序正义的今天，对行政程序法治应该引起我们足够的重视。 我国现代行政程序法治的建设开始于80年代社会主义法制的重建。1982年，我国宪法正式确认行政立法，规定国务院有权制定行政法规，国务院部委有权制定行政规章。以后的地方组织法又规定省、直辖市、自治区人民政府、省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府亦有权制定行政规章。1987年国务院发布了国营企业劳动争议处理暂行规定，根据一定的准司法程序，处理劳动争议案件。1993年，八届人大一次会议通过的政府工作报告，正式以政府文件的形式确定了依法行政的原那么。1989年行政诉讼法的出台，可以说是我国行政法治进程中的一个里程碑，它是新中国历史上第一部具体规定行政相对人在认为具体行政行为侵犯其合法权益而可以向人民法院寻求司法救济的法律，为我国行政法治建设奠定了坚实的根底。之后，相继有1990年的行政监察条例和行政复议条例、1994年的国家赔偿法、1996年的行政处分法、1999年的行政复议法，以及2022年的立法法。这些立法，代表着中国行政法治的根本成就。尤其是行政处分法的公布实施，是我国行政程序法治最典型的立法。该法较好地解决了对行政行为的程序制约问题，较好地表达了现代民主法治的精神和原那么，其所规定的各项行政程序制度，特别是听证制度，对于保障行政行为公正合理地进行，防止行政执法人员滥用权力，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有特别重要的意义。（3） 二、我国行政程序法治存在的问题 我国在行政程序法治上，已经取得了比较可观的成绩，迈出了可喜的一步。但仍然存在着一些严重的问题和缺乏，需要我们认真面对，慎重对待。这里，不妨分析如下： （一）传统观念的顽固存在，严重影响、制约着我国行政程序法治的健康开展。 这些传统的观念包括。“重实体、轻程序〞的观念，把行政法（包括行政程序法）看作是“治民之法〞、“管理法〞的观念，“长官意志〞、“权大于法〞的观念，以及传统的“无讼〞观念，等等。这些观念从不同的角度，在不同的方面，有着不同的表现。 从行政机关方面来看，封建传统中的“官本位〞和“家长制〞的思想顽固不化。在行政执法实践中，往往是“长官意志〞：“我说了就算，什么法不法的。〞有程序规定不照办，没有程序规定更好办。程序算不了什么，即使违反了程序也不算违法，也不用承担什么责任。办事拖拉，官僚主义严重；不公开办事程序，“暗箱操作〞；不平等对待，搞权力“寻租〞；以权谋私（包括“小团体〞）、谋钱，贪污腐败；等等，普遍存在。有的行政机关及其工作人员对于相对人的起诉和法院的行政审判活动，至今仍有不满、抵触情绪，不应诉，不辩论，不执行法院已生效的裁判文书，甚至（通过有关行政领导）对审判人员施加压力，对原告方刁难报复等现象仍然存在。从行政相对人方面来讲，由于受“无讼〞文化传统（孔子：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。〞论语·颜渊）根深蒂固的影响，老百姓仍然报着“饿死不做贼，屈死不告状〞的信条，轻易不敢去“民告官〞。即使“告〞了，往往会因畏“官〞而违心地接受“调解〞、撤诉；即使告“赢〞了，也往往会颤颤惊惊，害怕此生不得安宁。从法院方面来讲，有案不受、变相“调解〞、“发动〞撤诉、久拖不结、官官相护等司法不公现象，还不同程度地存在着。这些都严重影响、制约着我国行政程序法的健康开展。 （二）行政程序立法问题颇多，至今尚没有统一的行政程序立法。 这方面的问题，表达在： 1、行政程序法治缺乏明确的宪法规定，致使我国的行政程序立法不兴旺。 我国是一个成文法传统的国家。在我国不可能存在类似于普通法传统中的自然正义原那么，也不会有类似于美国宪法中正当程序条款的规定，虽然我国的一些行政法学者会将现行宪法中的第2条第3款以及第27条（4）的规定，视为保障国家权力行使符合正义要求的宪法根底；然而，这样的认定并没有多少说服力。（5）实践也证明，这些规定并未为我国现代行政程序法治的建立和开展，提供直接的宪法原那么和动力。由于缺乏宪法和根本法律原那么的正确指导，致使我国的行政程序法治建设处于比较落后的状态；致使行政程序的制定者们不能对行政程序的公正性或者正当性予以足够的重视，不能按照现代行政程序法治的要求去创设各种行政程序；致使行政程序往往逃不出效劳于强化国家行政管理目的的窠臼，缺乏对公民、行政相对人权益的足够重视和保护。 2、缺乏统一的行政程序立法，在已有的行政程序立法中，往往重事后程序，轻事前和事中程序。 正因为存在着前述缺乏统一的、宪法性的正当程序的要求，缺乏应有的统一规划，我国的行政程序立法往往是各个行政部门各自为政，各行其是，表现为具体问题、具体部门、具体地方、具体规定，所以，出现行政程序设置不科学、不统一，发生权限重复、交叉、冲突，以及程序繁琐、影响行政效率等现象，就缺乏为怪了。 同时，从 行政活动范围的多样性而言，不同种类的行政行为适用不同的程序要求，确实有其必要性；但是，如果对行政程序性约束是否设置以及设置的模式等问题都要由行政机关自己决定的话，那么行政偏私和专横就很难防止。 并且，在我国已有的有关行政程序立法中，往往存在重事后程序，轻事前和事中程序的问题。比方，往往强调的是行政监察、申诉、复议和诉讼等，而无视事前、事中的诸如资讯公开、告知权利和听取意见等程序要求。这也是我们以后的行政程序立法应该引起重视的。还有必要指出的是，像行政许可、行政强制、行政征收、行政调查、检查和行政确认等大量的行政行为，尚没有纳入行政程序法治的轨道（行政许可法、行政强制法目前正在制定、起草过程中），这给行政机关留下了太大的自由裁量权，容易造成滥用职权。 3、行政程序由行政机关自身设定，结果往往是扩大自己的权利，增加相对人的义务，权利义务不对等。 过去，我国有关行政活动程序的立法绝大多数都是由行政机关自身制定的（现在多数立法也往往是由行政机关主持起草的），行政机关具有宪法上的“国有〞立法权（制定行政法规、规章的权利）。长期以来，缺少统一的、标准立法权力行使的法律（直到2022年3月15日才通过、公布了立法法，自2022年7月1日起施行，从实施效果看，对立法行为的约束好似并不明显；2022年11月16日国务院才制定公布了行政法规制定程序条例和规章制定程序条例，自2022年1月1日起施行），行政机关往往都从自身或部门利益出发，争相行使立法权，通过立法扩大其权力。由于行政机关立法的出发点，关注的是自身利益，所以往往是限制自身权利的少，增加行政相对人义务的多；轻视程序性规定，无视对行政相对人权益的保护。比方最典型的，我国行政复议法第14条的规定，赋予了国务院以最终裁决权，这实是国务院“不想当被告〞的缘故。 还有，关于时效程序的规定，往往也不对等。对相对人规定有明确的时效，违反时效将会失去本可得到的权益，或受到行政处分（如未在一定时限内交纳税费等）；而行政机关自己在外部行政法律关系中却很少受到限制，只是在这几年行政处分法和行政复议法的立法中，才开始有这方面的规定。 4、行政程序的参与性弱，透明度低。 行政程序的参与性的强弱和透明度的上下，是行政程序民主化程度的重要表达。在我国，相当一局部行政程序缺乏民主性和参与性，没有说明理由、听证程序，甚至于当事人没有申诉权。在实践中，相对人为自己申辩的行为，常常被视为“不老实〞而招致加重处分（比方治安处分中加罚的“态度款〞）。 行政程序的透明度和行政程序的公开性、参与性以及行政机关接受监督的程度，都是成正比的。公开性、参与性强，透明度就高，行政机关接受监督的程度也就比较深；行政机关及其工作人员就不敢随意违反已经公开的程序，也不敢随意增加或减少已有的程序性规定。然而，我国现有的大多数行政程序都是行政机关自己制定的，透明度往往不高，相对人往往因不了解程序规那么而要多跑很多的冤枉路。实践中，有些行政执法人员利用不公开的程序规那么刁难当事人的现象，确实不少见。现在时兴的“行政首长接待日〞、“现场办公制度〞，一定程度上已经说明了我们现在缺乏应有的程序标准和透明度。为什么老百姓平时到政府机关跑了多少趟都办不成的事，到了“行政首长接待日〞或者“现场办公〞时就能办成。这从另一个侧面也反映了我们很多制度的“人治〞特色，缺乏“法治〞的程序要求。 5、责任制度不健全，缺乏对行政主体违法行为应承担法律责任方面的规定，违反法定程序竟不会影响行政行为的效力。 在我国的行政程序立法中，往往缺乏对行政主体违法行政行为所应承担法律责任方面的规定，这是一个很普遍的情况，立法位阶越低，这种情况也越突出。行政主体假设违反法定程序，竟不会实际影响行政行为的效力。因为，根据我国行政诉讼法第54条的规定，行政机关违反法定程序，人民法院可以撤销具体行政行为；最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉假设干问题的解释（法释[2022]8号）第54条却规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。〞这就是说，被告可以以同一事实和理由作出与被撤销的具体行政行为完全相同的具体行政行为。也即单纯的违反法定程序不会影响具体行政行为的实体内容的存在及其效力。这对于维护行政程序的权威是非常不利的。应该引起我国有关领导和立法部门的警觉。 （三）与行政救济衔接的司法审查，范围过窄，不能对行政行为实施有效的监督。 就司法审查概念本身而言，它是一种司法权对于立法权和行政权进行监督、制约的制度，其功能在于保障法律符合宪法，行政行为符合宪法和法律；在我国，司法审查特指司法权对行政权的监督。（6）目前，我国尚不存在违宪的审查机制，司法权对行政立法权也不存在审查和监督机制（尽管有学者认为，人民法院在行政诉讼活动中，对“规章〞可以参照，也可以不参照，“这实质上是对抽象行政行为的间接审查〞（7），但这种“审查〞毕竟是“间接〞的；另外，对“规章〞属