2023年公司对外担保的效力证成论文提纲2.docx

公司对外担保的效力证成 ——公司章程限制语境下的研究 ：担保制度是为保护债权，降低交易风险，维护交易平安，满足融投资需要，促进经济开展而产生的制度。公司对外担保作为一种融资手段，对公司从事正常的经济活动，发挥经济主体的作用起着重要的作用。所以，研究公司对外担保制度，可以对目前还尚不完善的该制度进行理性分析，力争得出实际可行的改善方案，也可以有效降低公司对外担保的风险，加强公司对外担保中的监管。我国现行公司法较为明确地规定了公司对外担保能力、决策机关、决策程序以及限制对外担保的对象，是一项较为成熟的立法。但是，该立法的缺乏在于对公司对外担保的决策标准过于程序化，缺乏实质的刚性标准;其赋予公司章程很大的权力，却没有具体规定违反公司章程所能导致的后果。 本文第一局部是绪论，由新公司法第16条第1款引出问题所在，并浅要分析了国内外（英国、德国）公司章程的研究现状，以及公司章程性质的两种学说，即自治法说和合同理论说，对两种学说做了比较，同时，简要介绍了公司章程对人的效力，尤其是约束力的扩张。 相对于正文局部，亦是本文的核心局部，第一章主要围绕公司章程对外担保的限制展开论述，首先说明了公司章程对公司对外担保限制的必要性，明确公司章程对公司对外担保方面的相关规定；其次说明了公司章程对公司对外担保限制的主要方式，其中包括决议机关、公司章程规定的限额、审查债务人的财务状况以及禁止对外担保的具体情况。 正文第二局部主要就是阐述各地具有代表性的担保效力的实施，分别借鉴英国、美国、台湾这三种具有不同国情的模式进行比较，并且实践效果也各不相同。其中，美国的制度对我国来说过于超前，但其设定的判定标准却值得借鉴，并为我国揭示了公司担保制度开展的方向。我国大陆地区的制度经历了一个较大的演变过程，这个变化表达出了我国的法律制度顺应了我国的客观商业实践，但这种商业实践并没有随着法律规定的改变而出现变化。 正文第三局部主要以公司对外担保效力的正当性为主。分别介绍了公司对外担保的内涵以及信赖、效率两项原那么。从正面了解公司对外担保的正当、合法。 正文的第四局部主要围绕公司代表权人实施公司章程限制的行为、债权人善意以及关联与非关联担保三项构成要件展开论述。 正文第五局部为公司对外担保自身利益的保护，从审查债务人的财务状况、担保期限等四个方面进行论述，旨在为了确保公司对外担保的可持续开展有序进行。 正文的最后一局部，是对论文的一个综合性的论述，也是对本文观点的一个重申。 关键词：公司章程；限制；对外担保 目 录 绪论 4 一、 问题的提出 4 二、 国内外公司章程的研究现状 4 三、 章程性质及其对人效力 5 （一）章程的性质 5 （二）章程对人效力 5 正文 6 一、公司章程对公司对外担保的限制 6 （一）公司章程对公司对外担保限制的必要性 6 （二）公司章程对公司对外担保限制的方式 7 1、对外担保须经章程确定的决议机关决议 7 2、对外担保不得超过公司章程规定的限额 8 3、 对外担保须经审查债务人的财务状况 9 4、禁止对外担保 10 二、公司对外担保效力的比较法考察 10 （1）原那么禁止，例外允许 10 （2） 原那么允许，例外禁止 11 （3）不限制公司对外担保的立法模式 12 三、公司对外担保效力的正当性 13 （一）公司对外担保的内涵 13 （二）信赖原那么 14 （三）效率原那么 15 四、 公司对外担保效力的构成要件 16 （一）公司代表权人实施公司章程限制的行为 16 （二） 债权人善意 17 （三） 关联与非关联担保 18 五、公司对外担保自身利益的保护 19 （一）审查债务人的财务状况 19 （二）担保期限与担保条件 20 （1）满足担保法条件 21 （2）满足物权法规定 22 （3）其它类型担保条件 22 （三）加强内部控制 23 （四）积极催促债务人归还债务 23 六、结论 24 参考文献： 25 绪论 一、 问题的提出 新公司法第16条第1款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。〞由此可以得出公司向其他企业投资或者为他人提供担保有两个条件，一是要依照公司章程的规定，二是要由董事会或者股东会、股东大会决议。 从逻辑上分析，公司对外担保与依照公司章程的规定之间应当存在着如下三种情况:第一，章程规定公司可以对外进行担保，但假设公司超越了公司章程规定的范围或违背了公司章程规定的程序对外提供担保，此时，该担保的效力应如何认定，成为一个真实的问题。第二，章程规定公司不得对外进行担保，但章程明文禁止公司对外担保，假设公司对外提供担保，效力应如何认定第三，章程对公司能否对外进行担保没有规定，章程对公司对外担保不置可否是否就意味着公司不得对外提供担保？本文主要以第二条“公司对外担保，依照公司章程的规定〞的角度展开讨论。 二、 国内外公司章程的研究现状 （一） 国外 法国法律规定公司担保要符合公司的利益和目标，对于是不是超出公司规定的范围却并不重要。也就是说，如果公司担保在公司规定范围内，公司就必须对担保有间接或直接利益，特别是被担保的债务人；而对于超出公司担保范围的，如果对公司利益有利，而且能在承担义务前得到股东的一致同意，这样的担保仍然有效。 在德国，由于在立法当中没有成认法人的行为能力，而对法人和法人机构的关系采取代表说，因此法人的公司章程对经营范围便没有标准的必要，德国公司的对外担保权能山此获得了默认。此外依据德国法律，如联邦德国股份公司法第89条第4款、第115条第3款规定:公司向其关联公司提供信贷，仅有董事会批准即可，而公司假设向与本公司的董事、监事有利益牵连的另一非关联公司提供信贷，那么须得到监事会许可。其对公司向其董事会成员提供信贷尚不予禁止，提供担保那么更不应在法律禁比之列。 在英国，传统观念认为公司对外担保并非公司固有能力。自1875年英国著名的上议院案确立了“越围原那么〞以来，假设法律或公司章程没有明文规定公司可以对外担保，公司原那么上不得为他人作保。然而，“越围原那么〞在后来的开展中被证明对于保护股东和债权人利益不力。随着英国公司法的改革，越权行为规那么渐渐衰落，终致被彻底废弃。1989年英国公司法已经明确:“公司的能力不受公司章程的限制〞、“公司对外提供担保应当进行登记〞等。 （二） 国内 在写作本文的过程中，笔者除了分析相关案例判决外，还对中国知网上有关公司对外担保的相关理论研究成果进行了系统性地梳理，比较有代表性的包括张平的“对公司法第60条和担保法解释第4条的解读〞、王玉梅的“论公司担保能力限制〞、曹士兵的“我国法律对公司为其股东提供担保的限制〞、虞政平的“公司可以为其股东提供担保一一兼谈对公司法第60条第3款的理解〞、朱谦的“公司不能为本公司的股东提供担保一一也谈对公司法第60条第3款的理解〞，这些论文除了结合自身主题对各种司法适用问题进行论证外，皆表达了修改旧公司法第60条的意愿。 依我国公司法第16条第1款的规定:“依照公司章程规定〞，文义上解释似乎应是严格限定在公司章程范围之内，不得超越章程的规定。另外，第16条第2款之第2句规定:“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。〞如果我们认定为公司对外担保必须严格限定在章程之内，那第2句的规定将毫无意义。因为，既然全部章程规定都必须严格遵守，那关于担保数额的规定显然也应遵守。当然，在这种解释框架下，如果一定要为这一规定的存在找一个理由的话，那就是立法者认为担保数额太过重要，以至于不惜重复来加以强调。 三、 公司章程的相关内容 （一） 章程的定义及特征 关于公司章程的具体含义，目前学者有不同的观点。笔者通过翻阅大量文献，并结合各种学说及我国公司法的相关规定，认为公司章程是公司必备的、以公司法为准绳由公司的管理人或者持股人研究制定的，它是明确公司及相关主体之间权利和义务、调整公司内部经营活动具有法律效力的根本文件。不过我国法律并没有对其进行分类，它是一个统称，公司章程可以根据公司类型分为“〞和“有限责任公司章程〞。但英法美国根据其性质和效力的不同把公司章程细分为“公司运作章程〞和“公司设立章程〞两类。我国公司法对章程的态度是追随大陆法系。 根据公司章程的定义，并结合相关学说，一般认为公司章程具有如下法律特征: （1） 法定性 公司章程是依照公司法的规定制定的根本法律文件，其法律地位、制定、登记、内容、效力和变更均由公司法作出规定，这是各国立法的通例。在公司法中，其法定性主要表达在:(1)必备性。公司章程在各国都是公司设立的必要条件。例如我国2023年公司法第11条规定，“设立公司必须依法制定公司章程〞。德国股份公司法第23条和德国有限责任公司法第2条甚至规定，公司章程必须经过“公证〞。(2)内容法定性。公司章程的内容多由法律直接规定。同时我国公司登记管理条例第20条规定:“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。〞 （2） 自治性 公司章程是公司的自治规那么和手段，公司法中任意性标准越多，公司自治的空间就越宽广。我国公司法不仅使用了80屡次“可以〞，而且还屡次出现诸如“公司章程另有规定的除外〞，“由公司章程规定〞等表述，用公司章程来实现公司自治的空间可见一斑。但需要明确的是，公司章程的法定性与自治性并不矛盾，后者作为章程之终极目的，决定了公司法并不要求每个公司的章程千篇一律，而是鼓励个性化;同时自治性目的的到达，需要受到法律之限制和补充。 （3） 要式性 虽然契约之严格的形式要求己被立法者逐渐抛弃，但不可否认的是，在严肃性及证据保存的难易程度上，书面形式比口头形式优越得多。而对于公司章程，必须采用书面形式，并且必须依法记载相关内容。这一方面是因为在设立公司时，公司章程必须要报送登记;另一方面是因为公司章程本身又是确定公司组织和标准公司行为的具有拘束力的法律文件。 （4） 公开性 所谓公司章程的公开性，是指公司章程必须依法登记并置备于规定场所供股东查阅或者依法向社会公众披露，公司章程既是股东知情权的客体之一，又是社会公众了解公司根本情况的首要选择。所以在实践中，为确保章程的公开性，有些公司往往将其章程打印张贴。这既是法律的要求，也是扩大公司知名度的实际需要。 （二）章程的性质 关于公司章程的性质，主要有两种学说，自治法说以及合同理论说。日本及其他局部大陆法系学者持自治法说，一般将公司章程视作公司内部的自治法，即公司章程不仅约束制定章程的设立者、发起人，也当然可以约束公司机关和新参加公司的组织者。公司章程是公司股东为标准公司组织形式和行为准那么而订立的书面法律文件，是公司股东为了经营和管理公司而给自己制定的法律。公司章程不仅约束制定章程的设立者和发起人，而且也当然约束公司机关及新参加公司组织者，因此具有自治法规的性质，但章程不能约束公司以外的第三人。自治法说表达了公司作为社团法人的属性，但是，根据自治法说，公司章程的生效时间应该是公司法人成立之时，这样就会造成公司成立之前的法律关系，特别是发起设立公司的投资者之间的权利和义务关系无法调整的局面。此外，公司股东在寻求权利救济机制时，假设依据自治法说，他们主要通过公司章程对内的效力规定(内部机制的平衡)来对受损或有损害之虞的权利加以救济，诉讼的主体是公司而不是股东个人，特别是在控股股东滥用优势地位的情况下，中小股东的权益往往难以得到有效救济。 合同理论说源自于公司契约理论。其为英美法系大局部学者之主张，局部大陆法系学者也坚持此说，公司契约理论认为，公司本质上是“一系列合同〞，包括文字的和口头的、显性的和隐性的、明示的和默示的各种合同，并且这种合同是长期的。公司作为一种合同机制，之所以能够取代市场，是因为公司内部的层级序列很