2023年诱惑取证的归制问题探讨.docx

目 录 一 引言………………………………………………………………………………1 二 诱惑取证的定义与分类…………………………………………………………1 〔一〕诱惑取证的定义 …………………………………………………………1 〔二〕诱惑取证的分类 …………………………………………………………1 三 我国诱惑取证制度研究…………………………………………………………1 〔一〕诱惑取证制度的具体程序设计……………………………………………2 1 诱惑取证应遵循的原那么…………………………………………………2 2 诱惑取证的主体…………………………………………………………2 3 诱惑取证的适用范围等…………………………………………………3 〔二〕关于诱惑取证的司法建议…………………………………………………3 1 如何处理民事诱惑取证与相关法规的关系……………………………3 2 如何认定取证人与被取证人之间订立的合同的效力…………………4 〔三〕关于诱惑取证的立法建议…………………………………………………5 1 端正对待诱惑取证的态度………………………………………………5 2 正确处理有关诱惑取证的立法技术……………………………………5 四 结束语……………………………………………………………………………6 参考文献 ……………………………………………………………………………6 ：在我国的法律法规中，没有关于诱惑取证的直接的、明确的规定，这使得我国现在运用诱惑取证的状况整体上稍显混乱，而纵观世界各主要国家的诱惑取证制度，都有具体而明确的操作程序和条件。本文先对诱惑取证的定义和分类进行了总结，研究分析了诱惑取证制度的设计制定内容，并对其司法和立法等方面存在的一些问题进行了剖析并提出相关建议。 [关键词] 诱惑取证 归制 探讨 一 引言 诱惑取证所针对的案件是隐蔽性强的、无一般意义上被害人的违法案件，这种制度在许多国家都采用。但各个国家在开展该制度的过程中都是十分谨慎的，以美国为代表的英美法系国家，通过大量的判例才形成了相对成熟的理论和标准诱惑取证实践的法律框架;在大陆法系国家中，为防止该手段滥用对公民权利的侵犯，在该制度的实施过程中规定了各种限制条件[1]。近年来，传统的犯罪取证手段已缺乏以对付日益隐蔽化的违法，作为一种取证手段，诱惑取证对某些特殊的违法案件的侦破是高效的。但在该手段的应用中却存在各种问题，诱惑取证本身存在着容易滥用权力的可能性。 在我国的法律法规中，没有关于诱惑取证的直接的、明确的规定，与诱惑取证有关的法律条文主要是关于民事诉讼证据的假设干规定第68条。其实，根据该条是很难对诱惑取证所取得的证据实施排除的，并且该条具有抽象性、概括性特点决定了它不具有可操作性:该条确立的民事非法证据一律排除的原那么与我国证据收集制度不能对接，不符合我国证据制度的实践[2]。有鉴于此，本文打算对诱惑取证问题展开系统、深入的讨论，希望对诱惑取证问题的研究、司法实践和立法完善有所助益。 二 诱惑取证的定义与分类 〔一〕诱惑取证的定义 所谓诱惑取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或著违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段①。这一定义包含了以下属性[3]: 1、诱惑取证的主体是一方当事人。在诱惑取证的实践中，当事人一般指派自己的员工或者委托律师事务所、普通公民等隐瞒身份进行取证。员工的行为是一种职务行为，被当作当事人的行为:律师事务所或者普通公民的行为是一种代理行为，其结果由当事人承当，因此笔者认为，诱惑取证的主体是一方当事人[4]。在当事人申请法院调查取证的情况下，法院可不可以依当事人申请或者依职权采用诱惑取证呢一般认为，法院处在中立地位，没有这种权利，否那么就会造成角色的混淆。 —————————— ① 2、诱惑取证的目的是为了获取对方当事人侵权或者违约的证据。我们要防止一方当事人假借诱惑取证的名义打击竞争对手、进行不正当竞争。 3、诱惑取证的对象是另一方当事人。由于我们把单纯的诱导他人提供证据的行为排除在诱惑取证之外，因此诱惑取证的对象不可能是证人，只能是另一方当事人。 4、诱惑取证是一种特殊的取证行为。其特殊，就在于一方当事人诱导对方当事人实施侵权或者违约行为。正是这种特殊性决定其备受争议。 〔二〕诱惑取证的分类 在研究刑事诱惑取证的过程中有研究人员将诱惑取证划分为时机提供型诱惑取证和犯意诱发型诱惑取证(犯罪诱发型诱惑取证)，并因此确定诱惑取证行为的合法与否以及诱惑取证行为所取得的证据是否排除，即时机提供型诱惑取证是合法的，所取得的证据不用排除;犯意诱惑型诱惑取证是非法的，所取得的证据应该排除[5]。这种分类遭到一些研究人员的质疑。有研究人员认为，“这种观点并不妥当。姑且不说这种两分法将复杂问题简单化，难以涵盖形形色色的诱惑取证情形的弊端，更重要的是，为犯罪提供时机与引诱产生犯罪相较，均缺乏正当性。后者之非正当性自无争议，为犯罪提供时机，使本可被制止于萌芽状态的犯罪产生又何来其正当性这种划分的另一个缺陷是，难以解决犯意是‘暴露’还是‘产生’的问题〞。还有研究人员认为，这种分类“并不妥当，因为，只要是诱惑取证，就肯定具有‘犯罪诱发’的性质和成分，即使是纯粹提供一种时机的诱惑取证也同样具有‘犯意诱发’的性质和成分。因此，在严格意义上，‘时机提供型诱惑取证’也是一种‘犯意诱发型诱惑取证’〞。 在研究诱惑取证的过程中有研究人员对诱惑取证进行类似的划分。“同样的，根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的成心心理，也可以将民事诉讼中的诱惑取证分为时机提供型和恶意诱发型两种。前者是在被诱惑者已有实施侵权行为的成心心理下，仅仅只是为其提供实施侵权行为的时机;而后者那么是在被诱惑者根本没有打算实施侵权行为的情况下，由于他人的引诱并进而产生实施侵权行为的成心心理，从而最终实施侵权行为。〞在研究刑事诱惑取证的过程中是否应该将诱惑取证划分为时机提供型诱惑取证和犯意诱发型诱惑取证尚存在分歧，即使这种划分具有一定意义，在研究诱惑取证的过程中将诱惑取证划分为时机提供型诱惑取证和恶意诱发型诱惑取证的意义不是很大，因为恶意诱发型诱惑取证所取得的证据也不一定被排除—在现有法律框架下，恶意诱发型诱惑取证所取得的证据是否被排除应该结合关于民事诉讼证据的假设干规定第68条具体分析[6]。 三 我国诱惑取证制度研究 〔一〕诱惑取证制度的具体程序设计 1、诱惑取证应遵循的原那么 ①合法性原那么。合法性从其形式的意义是指符合法律的规定并按法定的程序实施，从其本质的角度那么是指应当符合法律的精神实质，即公平、正当、正义之法理。诱惑取证的合法性原那么要求取证机关和取证人员在实施诱惑取证过程中应严格遵照法定的条件和程序，并以符合法律规定的方法正当地实施，以追求客观、合法、有效的取证结果。 ②必要性原那么。必要性取证是实践中的一项普遍性原那么，对强制取证而言一般又称作比例原那么，即要求强制取证方法的选择使用应和可能侵害的取证对象的利益形成适当的比例，不允许超过取证需要的强度和界限实施[7]。诱惑取证的比例原那么的要求应更具严格性，应具有“最后手段〞的性质。最后手段是比例原那么在诱惑取证方法上的具体化，它的根本含义是:在全部取证方法系统中，诱惑取证具有最后的、终极的方法价值，并与取证对象的利益形成合理比例。 2、诱惑取证的主体 为了防止取证权的滥用，阻碍公正与侵犯人权，必须对诱惑取证的适用主体作出明确规定。但对于哪些人享有进行诱惑取证的权力的问题，不同国家有不同的规定。绝大多数国家规定有权进行诱惑取证的主体是侦查人员，也包括受侦查机关雇佣的线人，但也有国家允许非侦查人员进行诱惑取证，如英国进行诱惑取证的实施主体并不限于执法人员，甚至新闻记者自发的诱惑性调查行为取得的证据也为法庭所认可①。我国虽然是鼓励公民积极同犯罪分子作斗争，但本人认为公民个人还是不适宜作为实施诱惑取证的主体。原因在于如果允许公民个人进行诱惑取证，其滥用权利的可能性较大，其可能为了打击商业竞争对手或者其他“敌人〞而使用这一权利，甚至于会可能形成专门靠诱惑取证吃饭的人，这时他们可能会不择手段、不计后果的去诱人犯罪[8]。 3、诱惑取证的适用范围 我国在法律传统上接近于大陆法系，参考大陆法系国家的关于诱惑取证的立法经验以及我国学者的观点，我认为我国诱惑取证案件的适用范围应当包括: ①运用常规侦查手段难以侦破或者有重大危险而又无被害人的犯罪，主要包括涉及贩卖毒品、走私、卖淫、买卖假币等犯罪。这些犯罪行为往往是在秘密的条件下完成的，并且往往双方的行为都构成犯罪，他们之间的行为除了当事人之外很难有第三人知道，所以此类案件的发现和侦破都十分困难，这类案件在有一定证据而又不能确定的条件下可以适用诱惑取证。专家建议稿也认为:“对于危害国家平安犯罪，走私犯罪，伪造货币或者其他有价证券犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，组织、领导、参加恐怖组织以及其他危害国家平安和社会公共平安的犯罪，在使用其它侦查方法难以取得证据时，可以派遣秘密侦查人员或者实施诱惑取证。〞 ②在集中的时间内或特定的区域内连续发生的特定类型的犯罪，如连续杀人、抢劫、强奸、盗窃等案件。对于这类案件可以适用诱惑取证的原因在于:一是该类犯罪的社会危害性大，在某一地区范围内的连续犯罪往往导致这一地区的人生活没有平安感，有早日破案的现实压力;二是犯罪分子连续作案，其反侦查能力相应提高，运用常规的侦查手段不容易侦破[9]。 —————————— ①宋朝武.民事证据法学[D].高等教育出版社,2023 ③有组织犯罪等社会危害性较大的犯罪。这类犯罪的组织性决定了犯罪活动严密性、系统性，并且其反侦查能力强，特别是犯罪集团、黑社会性质犯罪等，运用常规的侦查手段不易破案，可以应用诱惑取证。在以上三类案件运用诱惑取证的过程中，一定要注意切实保障诱惑行为的实施者的人身平安。 〔二〕关于诱惑取证的司法建议 1、如何处理民事诱惑取证与相关法规的关系 关于民事诉讼证据的假设干规定第68条规定:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。〞诱惑取证是否侵害他人合法权益呢 有研究人员认为，恶意诱发型诱惑取证是取证人教唆被取证人实施侵权行为，是侵犯他人合法权益的行为[10]。取证人是否侵犯被取证人的合法权益呢即使是普通民事主体教唆被取证人实施侵权行为，该主体也没有侵害被取证人的合法权益，同理，诱惑取证的取证人也没有侵害被取证人的合法权益。取证人是否侵害第三人的合法权益呢如果是普通民事主体教唆被取证人实施侵权行为，那么两者构成共同侵权，该主体侵犯了第三人的合法权益。在诱惑取证中，第三人与取证人是同一人，取证人应该对自己扩大或者制造的损失承当相应的责任。但是，关于民事诉讼证据的假设干规定第68条所说的“他人〞 2、如何认定取证人与被取证人之间订立的合同的效力 在诱惑取证中，取证人与被取证人签订的合同效力如何呢我们认为，如果普通民事主体与被取证人签订合同，如果该民事主体不知道被取证人实施侵权行为，那么合同有效，被取证人违约;如果该民事主体知道或者应该知道被取证人实施侵权行为，那么合同因内容违反法律或者社会公共利益而无效。在诱惑取证中，取证人是知道或者应该知道被取证人实施侵权行为的，因此，取证人与被取证人签订的合同是无效的。那么，合同是局部无效还是全部无效呢从理论上讲，两种情况都有可能。但是，考虑到取证人的效果意思是获取被取证人侵权或者违约的证据而不是订立合同，因此，一般来讲，将合同认定