2023年小议电信互联的法律问题综述.docx

小议电信互联的法律问题综述 内容提要：本文就电信网间互联的法律性质与责任、电信网间互联争议中的证据规那么、电信网间互联争议裁决的价值目标以及电信网间互联中的诚信原那么进行了探讨与研究，指出：互联互通的法律关系是国家凭借公权力对互联互通进行干预的法律关系；网间互联中通信质量争议产生的举证责任，应由解决争议活动的客观规律所决定；网间互联争议裁决的价值目标应着重表达公正、效率和效益；互联互通中的“通而不畅〞不是技术问题，也不完全是利益冲突，关键是观念问题，说到底是一个诚信问…… 引言 破除垄断，鼓励竞争，是建立社会主义市场经济的内在要求，也是中国电信监管的主要原那么。电信业的竞争与其他行业的竞争有所不同，其具有全程全网、联合作业和规模经济的特征。这就决定了电信业只能是一个比较竞争而不是完全竞争的行业，是一个必须在政府监管下有序的竞争的行业。根据西方兴旺国家的经验电信业在引入竞争后，大都是通过政府监管而实现的。党的十六大明确地提出了以信息化带开工业化、以工业化促进信息化的战略目标，这不得不使中国电信业的经营者认真地思考，中国电信效劳市场的开展是否是理性的。也不得不使中国电信的管理层认真地思考，中国电信监管的难点究竟何在。目前，中国电信市场已形成了以中国电信、中国网通、中国联通、中国移动、中国铁通、中国卫通等为主的5+1的竞争格局，电信网互通管制就是伴随着电信业引人竞争而出现的新课题，它涉及政策、经济及技术方方面面的问题，是电信改革中最重要的环节之一。必须成认，中国电信业是由国有企业为主体的。因此，中国电信业的竞争必须有利于维护网络与信息的平安，必须有利于国家电信业整体实力的提高。在中国电信业引入竞争的初期，互联互通要解决的主要是如何使新进入者能够与在位电信运营企业进行竞争的问题。随着电信改革的不断深入，互联互通中通而不畅的问题日益突出，使我国的互联互通陷入了一个艰难的困境。网间结算政策不合理、政府管制不力、大运营商有意阻挠的原因等观点有其正确的一面，但都不是根本原因，根本原因在于没有根据电信改革的开展，结合电信业的特点来调整互联互通管制政策。一个时期以来，一些电信运营商违反国家有关法律、法规，采取不正当手段，人为设置障碍，干扰、阻碍网间互联互通，有些地方甚至发生砍断正在使用中的通信电缆的恶性事件，严重的影响了电信网的平安畅通，损害了广阔电信用户的权益。为此，2022年7月国务院办公厅转发了信息产业部、发改委、财政部、监察部、中组部、国资委关于进一步加强电信市场监管工作的意见（下称“国办75号文〞），“国办75号文〞指出：政府将加大行政执法力度，对擅自破坏通信设施、中断或租碍电信网间通信以及有其他违法、违规行为的单位及有关个人，依法从严处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 目前，电信网间互接中最突出的问题，是“通而不畅〞。特别是ip长途 网长期处在通而不畅的状态，网间接通率远远低于双方在互联协议中约定的标准，有的地方的接通率仅为3%，如此严惩低劣的通信质量，不但损害了通信企业的信誉，特别是损害了广阔的电信用户的通信权益。为此，一些电信经营者不断地向通信主管部门申告，用户也依法向电信监管部门投诉，但是问题就是得不到满意解决。各电信运营商及广阔的电信用户呼唤电信法尽快出台，对互联互通作出更明确的规定，特别是对人为制造电信网间通信中断和网间通而不畅的行为给予严厉惩罚，以确保网络的畅通，切实维护电信经营者和电信用户的合法权益。 本文拟就电信网间互联的有关法律问题进行研究，目的是希望这些问题能够得到电信管理层和电信经营者的重视，并在一定程度上能予以解决。 一、电信网间互联的法律性质 电信效劳的根底是传输，传输的载体是网络。如果没有一个四通八达的通信网络，国家的经济活动就无法正常进行，广阔人民的交往与联系就难以实现。我国电信业在引入竞争机制后，电信市场由独家经营者垄断的局面已经打破，一个多元化竞争的电信市场结构已初步形成。然而，由于主导的电信运营商占据了本地 业务中的绝大局部市场的份额，而且它拥有本地 中的重要根底电信设施，互联互通的主动权掌握在其手中，这样对非主导的电信业务经营者进入电信业务市场及电信网间互联就构成了实质性的影响。①新的电信运营商要想参与电信市场的竞争，必须利用主导的电信运营商的网络和其用户资源，只有这样新的电信业务经营者才能生存和开展，真正的电信市场的竞争格局才能形成。 互联，是指建立电信网间有效通信连接，以使一个电信业务经营者的用户能够与另一电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者提供的业务。国际电信联盟（itu）规定：互联，是指网络效劳提供商为联接设备、网络与效劳所作的商务与技术安排，目的是为了使得用户能访问其他网络提供商的用户、效劳及网络。wto将电信网间互联定义为：互联互通，是指公众电信传输网络或效劳商之间的联接，目的是为了允许一个提供商的用户能够通过另一个提供商所提供的接入效劳与另一个提供商的用户进行通信联系。根据以上定义，可以看出互联互通有两个根本属性，即：强调电信网络之间直接的物理联接，以及确定互联互通的最终效果，是实现用户跨网络的沟通或跨网络的享受效劳应该指出，电信网间互联是国家为了建立电信网之间的有效通信联接，依法促使提供电信效劳的经营者将他们的设备、网络、业务连接起来，使某一电信业务经营者的用户与另一电信业务经营者的用户进行通信或使用另一电信业务经营者提供的电信业务。电信条例专门规定了网间互联的法律制度。条例明确规定：主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。②这一规定是强制性的，不管互联一方愿不愿意，电信网间一定要实现互联。gats“电信效劳附件〞也规定，每一成员方应确保按合理和非歧视原那么和条件，给予其他成员方的效劳提供者接入和使用公众电信传输网及其他效劳。因此，无论是主导的电信业务经营者还是非主导的电信业务经营者一定要明白：互联互通的法律关系不能简单地理解为两个或者假设干个电信业务经营者之间平等的通信市场主体之间的法律关系，而是国家凭借公权力对互联互通进行干预的法律关系。尽管公用电信网间互联管理方法要求，互联双方省级以上机构按照合同法及国家有关规定签订互联协议。然而，合同法中的自愿原那么在互联协议中是具有限制性的。互联互通是主导的电信业务经营者的法定义务，应不折不扣地履行，除非出现法定事由，主导的电信业务经营者不得以任何理由拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。在具体执行中，作为通信行政相对方的电信业务经营者必须做到： （一）遵守网间互联的法律制度。电信法律、法规对电信网间互联的调整所形成的网间互通法律制度，通信管理相对方必须遵守。否那么，管理相对方将受到通信行政主管机关的处分； （二）服从通信行政命令。通信行政主管机关的有关互联互通的管理意志通过各种行政命令表现出来，各电信经营者均必须服从。即使有些行政命令不当，在通过法律程序改变或撤销之前，任何通信相对方都不得拒不执行； （三）协助互联互通的行政管制。协助互联互通的行政管制是通信相对方的权利，也是通信相对方的义务。因为通信行政主体从事国家通信行政活动事关社会和国家的利益，通信行政相对方必须予以配合，这是法律赋予通信行政相对方的法定义务。 二、电信网间互联中的法律责任 法律责任是指由于违法行为而应当承担的法律后果。通信管理相对人如果不执行有关互联互通的法律义务，或者作出了法律、法规所禁止的行为，就具备了违法行为的构成条件，必须承担这种违法行为所引起的法律后果。如果这种违法行为已到达了非常严重的状态，有关责任人将承担刑事责任。国家对人为制造网间互联障碍的当事人必须依法给予严惩，否那么缺乏以震慑破坏网间互联的责任人。按照违法性质和程度的不同，互联互通中的法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任。 （一）关于网间互联中的行政责任 网间互联中的行政责任，是指实施了网间互联法律、法规或规章所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。根据现行的有关网间互联的法规和规章，互联互通中的行政责任主要有：罚款、责令改正、责令停业整顿。 电信条例第七十三条规定：违反本条例规定，有下例行为之一的，由国务院信息主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，处5万元以上，50万元以下罚款；情节严重的责令停业整顿： （1）拒绝其他电信业务经营者提出的互联互通要求； （2）拒不执行国家信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依法作出的互联互通决定的； （3）向其他电信业务经营者提供网间互联的效劳质量低于本网及其子公司或者分支机构的。 由此可见，我国现有的互联互通中行政相对方的行政责任的法律后果，只有行为罚和财产罚，没有设置人身罚和申诫罚。而且，财产罚中的5万元以上，50万元以下罚款太轻，对违法者的惩罚力度不够；行为罚中的“责令停业整顿〞，即：通信行政主管机关责令违反网间互联的当事方停止生产和经营活动的处分，实质上是一种虚设，实践中不可能实施。笔者建议在电信法中应加大对违反网间互联的当事方财产罚的力度；在行为罚方面应以限制违反网间互联的当事方的业务或停止其新业务经营的处分为主。当然电信法在人身罚方面必须有所作为。 （二）网间互联中的民事责任 互联互通中的民事责任，是指互联双方作为民事主体，在违反了民事义务（主要是合同义务）时所应承担的法律责任。这是实施违法行为必须引起的法律后果，也是民事法律对违法者的一种制裁。应该指出：我国电信条例所调整的法律关系不仅限于行政法律关系，也调整电信效劳过程中当事方的民事法律关系。互联互通中的民事责任主要有以下三个特征： 1、主要是财产责任。民事法律关系是以财产关系为主要内容的法律关系。因此，违反民事义务，侵犯民事权利的责任主要是财产责任。例如，主导的电信业务经营者提供的网间通信质量低于其网络内部同类业务的通信质量，给其他的电信业务经营者造成直接经济损失的，应当予以经济赔偿。受损害的一方可以依法提起民事诉讼，寻求司法救济。 2、违反网间互联一方的当事人不仅侵犯了另一方当事人的利益，也同时侵犯了电信用户的利益。例如，制造互联互通中“通而不畅〞的一方当事人，不仅侵犯了另一电信经营者的权益，更主要的是损害了另一电信经营者用户的权益。因此，制造“通而不畅〞的当事方不但要向另一受损害的电信经营者承担民事责任，还应向该电信业务经营者的用户承担民事责任。 3、网间互通中的民事责任可以由法律直接规定也可以由当事人协商决定。民事责任有法律直接规定的，也有当事人自行约定的。在双方签订的互联协议中，当事方在明确了互联工程进度时间表、互通的业务、互联技术方案，与互联有关的设备配置、互联费用的分摊、互联后的网络管理以及网间结算等实体和程序性内容之后，必须明确约定违反互联协议的责任方应承担的违约责任。对于互联协议中的当事方来讲，不履行或不适当履行互联协议的直接法律后果就是承担违约责任。合同法第12023条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任〞。依合同法规定，互联一方不履行或者不适当履行互联协议所应承担违约责任主要包括：继续履行和赔偿损失。互联协议与一般的民事协议不同，违约一方对互联协议的继续履行是依国家强制力为保障的，不管违约方是否愿意，其继续履行互联协议的义务是强制的。违反互联协议的违约方所承担的违约赔偿责任主要有： a、主导的电信业务经营者拒绝向非主导的电信业务经营者提供与互联有关的网络功能的信息，以及与互联有关的管道（孔）、杆路、线缆引入口及槽道、光缆（纤）、带宽、电路等通信设施使用信息的； b、主导的电信业务经营者对非主导的电信网网间互联、互联传输线路