2023年新《广告法》执法办案心得.docx

新广告法执法办案心得 刘孝虎 新广告法施行近一年了。所谓"史上最严广告法"主要严在广告监管，特别是查办广告违法案件方面。广告活动的行为标准和内容准那么很多，关于广告违法行为种类、表现形式、责任主体、构成要件、法律责任的内容等规定较旧广告法都有较大变化，如果从法律责任入手，按照法律责任的轻重来梳理行为标准和内容准那么，就可以到达事半功倍的效果。 广告违法案件的类型 根据新广告法第五章"法律责任"的规定，工商部门作为广告主管机关负有监管责任的广告违法行为可以划分为五类：虚假广告（第55条）；违反禁止性内容准那么或者行为标准的广告行为（第57条）；违反限制性内容准那么或者行为标准的广告行为（第58条）；违反一般性准那么或者标准的行为（第59、60、61、63、64、66条）；违法代言广告行为（第62条）。上述五类违法行为中，第一至四类按照法律责任的重轻形成一个梯度结构图，而违法代言广告行为是从前三类违法行为中单列出来的一类新的广告活动主体。这五类广告违法行为相对独立而又相互关联，落实到执法办案实践中就是五类案件。下面将逐一剖析对这五类违法行为的查办。 （一）虚假广告案件 比照新旧广告法关于虚假广告规定的区别有四点。明确虚假广告包括不实广告和误导广告；在内容真实性、准确性准那么中，对自主宣传事项的规制范围做了增加，其中商品增加了"功能"和"成分"，效劳增加了"提供者"，赠品增加了"规格、期限和方式"，商品和效劳共同增加了"销售状况、荣誉信息"等；采取列举方式规定了虚假广告的界定标准（第28条）；加重了发布虚假广告行政责任，区分了广告主和其他广告主体的主观要件，除广告主外，其他三方广告活动主体均只按过错原那么承担行政责任。 基于这四点区别，查办虚假广告案件要做以下调整： 一是在不实虚假广告之外，还需要查处误导性虚假广告。所谓"不实广告"，指凡构成广告的各项要素内容中存在着与事实不相符合的广告，无论其是否具有误导性，表现手法包括编造、伪造、虚夸、说谎、省略等。主要表现形式有：宣传的商品或效劳不存在；宣传的商品或效劳的信息与实际明显不符，影响实质性购置；谎称商品或者效劳经过审查认证、获奖等；实用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料等，例如增高、减肥、防癌等广告；虚构广告参与者使用商品或者接受效劳经历。所谓"误导广告"，指只要存在误导消费者之处的广告，无论其内容是否真实，主要表现形式为：隐瞒或者混淆商品和效劳的重要信息；使用明显的歧义性表述，如"买一送一";利用科学技术手段、艺术表达方式误导消费者等。 二是查办虚假广告案件时，首先应当查处广告主。广告法第4条第二款规定"广告主对广告内容的真实性负责".在将广告经营者、广揭发布者、广告代言人作为虚假广告案件的当事人时，需要调取其具备明知或者应知是虚假广告的证据来证明主观要件，否那么，案件不成立。当广告费用无法计算或者明显偏低时可以定额处分。 三是关于虚假广告的认定需要解决四个问题。第一是广告法规制的虚假广告与反不正当竞争法规制的虚假宣传在立法基点、外延、规制对象等方面的区别。第二是广告法规制的虚假广告与消费者权益保护法规制的虚假宣传虽然存在转致适用关系，但调整范围不同，前者侧重于规制广告市场秩序，而后者那么侧重于规制广告所宣传的商品或效劳市场秩序。第三是广告法第8条与第28条第二款第 （二）项区别在于"与实际情况不符，对购置行为有实质性影响"的规定，第8条对应的法律责任只是第59条的一般性责任，而后者对应的是第55条虚假广告的责任。第四是广告法的诸多单项限制性内容准那么与虚假广告的定性选择，比方：宣传的商品成效超出了主管部门的批准范围，第16条有专门规定，适用第58条量罚，就不宜定性虚假广告；非药品、非医疗器械或者非医疗效劳广告宣传治疗作用的，第17条有专门规定，适用第58条量罚，也不宜定性为虚假广告。 四是虚假广告案件的移送。上述五类案件中，有且仅有虚假广告类案件涉及到涉嫌犯罪移送问题，因为现行刑法（第222条）只规定了虚假广告罪，责任主体为广告主、广告经营者、广揭发布者。 （二）违反禁止性内容准那么或者行为标准的广告违法案件 这类违法行为的表现形式主要有两种：一种是违反广告内容准那么的5项，包括：第9条不得有以下情形（共2023种情形）；不得损害未成年人和残疾人身心健康；特殊药品、药品类易制毒化学品、以及戒毒药品器械方法不得做广告；婴儿乳制品、饮料和其他食品广告不得在群众媒介或公共场所声称全部或者局部替代母乳；违反规定发布烟草广告。第二种是违反行为标准的两项，包括禁止生产的产品或者提供的效劳发布广告；在针对未成年人的群众传播媒介上发布8类广告。 这类广告行为的共同特点是法律规定了禁止性义务，广告活动主体一旦违反即应该承担行政法律责任。查办这类案件的要点是：一是其法律责任仅次于虚假广告；二是无论哪一方广告活动主体，均不需要主观"明知或者应知"构成要件；三是删除了"公开更正"的行政措施；四是不按照广告费用量罚。但在执法实践中仍然需要调查取证广告次数、频率、时长或版面、广告费用等证据，因为定额处分也应根据这些证据证明的情节合理裁量，如果调取不到相关证据也不影响依法定额实施行政处分。 （三）违反限制性内容准那么或者行为标准的广告违法案件 这类违法行为的表现形式主要有：违反内容准那么的9项和违反行为标准的5项，可以概括为：首先是9种商品和效劳广告的内容限制，除医疗药品医疗器械和保健食品外，新增农药兽药饲料和饲料添加剂、酒类、教育培训、招商、房地产（内容增加）、种子和种养殖广告的内容限制；其次是选取广告代言人不符合法定条件或者程序；第三是不得在未成年人活动场所和用具上发布广告，广告内容不得包含不当诱购；第四是医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品6类未经批准不得发布等。这14种广告违法行为的共同点是鼓励依法做广告，但对发布广告的载体、内容、程序等有限制性规定。 这类案件的查办与虚假广告案件相近似，包括优先按广告费用量罚，广告费用无法计算或者明显偏低时可以定额量罚，区分广告主与其他广告活动主体的主观成心构成要件等。 （四）违反一般性内容准那么或行为标准的广告违法案件 这类案件监管的都是比较轻微的广告违法行为，法律责任也很轻。主要有：第一，第59条对6种行为设定了罚款2023万元以下的行政处分，包括法定明示事项未明示、引证内容错误、宣传虚假专利、比照贬低、群众媒介无广告标识或者利用专题形式变相发布4类重点广告等；第二，第60条中未办理广揭发布登记从事广告经营活动的；第三，第61条中未健全广告业务制度或者未审核广告内容等；第四，第63条中违法向住宅、交通工具发送广告，擅自发送电子信息广告以及互联网广告无"一键关闭"功能的；第五，第64条中广告效劳平台明知广告活动违法不予制止的；第六，第66条中伪造、变造或者转让广告审批文件等。这类广告违法行为构成要件清晰、证据架构简单，结案较快。 （五）广告代言人违法代言广告案件 这类违法行为的主要表现形式有。代言广告法中禁止代言的（医疗、药品、医疗器械、保健食品）广告的；代言未使用过商品或效劳广告的；明知或应知虚假广告仍进行代言的。 查办这类新案件应把握的要点包括。第一，代言虚假广告"明知或应知"的要件（区别于民事责任）；第二，单独的量罚规那么，处违法所得一倍以上两倍以下罚款，与广告费用无关，也未设定定额处分；第三，违法所得的计算，应当理解为广告代言费收入减去实际缴纳的税收；第四，正确区分广告代言与广告表演（未说明身份且相关受众难以区分其身份，未对商品和效劳做推荐、证明）。 适用新广告法的几个法律问题 （一）关于广告案件线索的处理时限 广告法第53条规定："……工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的 、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人".这一规定与工商行政管理机关行政处分程序规定的相关时限是不一致的，未规定线索处理的延长期限。按照法律适用原那么，应当优先适用广告法。同时注意：首先七个工作日不等于七天，从收到投诉、举报的第二天开始起算。其次"予以处理"不单是指对违法行为实施行政处分，还包括不属于广告法调整的告知其不予受理，建议向有关部门举报，属于受理范围但不属于本机关管辖的，转送并告知，也包括决定受理并立案调查的进展情况等。 （二）关于广告违法案件的管辖权 新广告法对广告违法行为的管辖权无特别规定。关于地域管辖，应遵循工商总局"28号令"第8条对利用播送、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒体发布违法广告的行为的"广揭发布者所在地管辖原那么"，同时也对异地管辖广告经营者和广告主有困难的可以移交所在地管辖。难点有二：首先，互联网广告的管辖权，建议沿袭"广揭发布者所在地管辖原那么"，即一般由互联网信息效劳提供者所在地工商局及市场监管局管辖。其次，同一个广告代言人代言的同一条广告如果同时在国（境）内国（境）外、国内多个省市多家媒体播出，究竟由谁管辖。因为广告代言费用无法按区域分割，多头管辖很不现实，建议由广告制作地管辖，便于操作。关于级别管辖，各省根本上以广揭发布者的设立审批管理权限为准，实行分级管辖，对同一管辖区域内的广告主、广告经营者、广告代言人一般应当与广揭发布者一并处理，对不同管辖区域内且管辖困难，需要移交的，一般实行同级移交。同一辖区内的工商机关要健全联办、协查机制，防止重复劳动，提升调查取证效率。 （三）如何界定广告费用无法计算或者明显偏低 广告费用的计算，在通常情况下，按照行为人提供的书面合同和相关广告费用的发票，并不难计算。广告费用无法计算，主要有以下情形：第一，广告主自己发布广告的，无法提供或者拒不提供自行发布广告所涉及材料、设备、制作、雇用员工、场地租赁等费用，且在同一地域（市场）无法取得相关费用参照标准的；第二，广告经营者、广揭发布者不提供广告业务登记台账、合同、发票以及广告收费方法和标准，虚构费用的；第三，行为人提供有关广告费用的计算依据、材料等不全，又不能合理说明并出具补充证据的；第四，行为人之间相互串通，弄虚作假，造成原始证据隐匿或灭失的；第五，影响广告费用计算的其他情形，比方按年度外包、赠送等。 如何证明广告费用无法计算，应把握以下要点。首先，办案人员要证明自己已经对广告费用进行了取证，除合同、票据、凭证外，还有广揭发布者、广告经营者公布的收费标准和收费方法等；其次，经查，存在上述5种情形；第三，未公布收费标准和收费方法，无刊例价可采用；第四，不再适用同期市场同类广告费用的比照方法，直接认定为广告费用无法计算，实施定额处分。 如何判定广告费用明显偏低。一般情况下，广告费用明显偏低主要由行为人的主观成心导致，主要有三种情形：第一，行为人提供虚假的合同、账册、发票，隐瞒广告的规模和实际投入；第二，在广告的数量、价格、质量、规格以及载体选用、发布形式和范围等方面避重就轻，扰乱执法人员视线；第三，对明显偏低情形不能合理地解释和说明。 判定广告费用明显偏低应把握如下要点：第一，提取并锁定能证明行为人有上述行为的主观过错和客观表现；第二，与相同地域、相同时段、相同媒体（发布载体）、相同种类、相同规格和数量广告相比，在计量单位（版面、时长）一致的前提下，价格差异达30%以上（最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉假设干问题的解释 （二）（法释（202223）5号）第19条将"转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的"，视为明显不合理的低价）；第三，对广告费用"偏低"情况客观合理性进行排除，允许合理性偏差和正当让利。