2023年风险社会法律责任制度变革.docx

风险社会法律责任制度变革 法律责任按照一定标准分为民事责任、刑事责任和行政责任，由这三大责任构成的传统法律责任体系本身就是近现代法律开展的结果，如民事责任概念最早见之于日耳曼法，现代大陆法系继受日耳曼法并通过法典形式确立了与民事义务严格区分的民事责任制度，［1］83－84这就从过去民刑不分的法律责任中别离出了独立的民事责任。法律作为调整社会关系的行为标准，随着社会关系的变化而变化。随着风险社会的来临，传统法律责任体系面临着诸多挑战。反思风险社会中的各种经济、社会危机，社会公共平安等事件所暴露的制度缺陷，设计出妥善处理此类事件和防范类似事件重演的法律责任制度，是法律人的最大追求。 一、风险社会对传统法律责任体系的挑战 （一）理性主义和个人主义的责任本质观面临着挑战 “现代性正从古典工业社会的轮廓中脱颖而出，正在形成一种崭新的形式———（工业的）‘风险社会’。〞［2］2在风险社会之前，“责任的本质在于它意味着行为人具有自由意志。根据这一论点，责任是行为人和自由意志的一个功能或一个方面。〞［3］8这种理性主义和个人主义的责任本质观在风险社会面临着挑战。因为风险社会中的风险具有全球性、不可计算性、可建构性、反身性、制度化性和传染性，［4］风险的可控制性、确定性或平安性的想法已经土崩瓦解了。如美国学者弗朗西斯X8226;福山所指出的那样，“由技术进步引起的社会秩序的混乱并不是什么新现象。尤其是工业革命开始以来，随着一种新的生产过程取代另一种生产过程，人类社会经历了一种无情的现代化进程。〞［5］8“当‘现代性’与工业化的负面后果不再局限于惩罚具体的群体而是侵袭到每一个人时，我们就已经或正在进入一个新的时代。〞［6］32023这个时代充满着诸如亚洲金融危机、卡特里娜飓风、印尼海啸、非典型肺炎、911恐怖事件、三鹿“毒奶粉〞事件、由次贷危机引发的全球金融危机、甲型h1n1流感等社会事件，日本大地震及其随之而引起的福岛核电站核泄漏事件再一次印证了全球风险社会业已形成。这些事件考验和冲击着传统的责任伦理和法律制度。阿尔温X8226;托夫勒说：“工业社会生态污染和资源利用所出现的问题，已经到达与从前根本不同的新水平。〞［7］175在吉登斯看来，风险社会是一个“失控的世界〞，在这个世界，危险更多地来自于我们自己而不是来源于外部，外部风险所占的主要地位已经被制造出来的风险所代替，［8］50－52外部风险来自于人类的无知，被制造出来的风险是人类不断开展知识以图控制将来和标准将来时所产生的一种意想不到的风险，这种风险具有不可计算性。贝克教授发出的“有组织地不负责任〞的慨叹就是对风险社会挑战理性主义和个人主义的责任观的最好诠释。 （二）风险社会中法律责任的风险控制功能凸显 法律从来就是人类社会管理、分配、预防风险的重要手段，义务或责任就是其具体的实施方式。罗马法谚云，“对偶然事件谁也不能负责〞或“偶然事件由被击中者承担〞。这些针对偶然事件的责任规那么就已经蕴含了法律责任的风险分配功能。无论在大陆法还是在英美法上，风险负担都是合同法上的一个重要内容，甚至于“英美法历来将合同本身看成一种风险分配或转嫁机制，认为合同的根本目的与作用是在交易双方之间分配风险，即保证当事人对已同意的风险分配的服从〞，［9］在联合国国际贸易术语中，风险负担也是重要内容之一。产权制度或者财产法的产生也是为了更有效地抵御外来侵占的风险，因为就土地的所有者建立政府保护他们的产权而言，“税收的本钱要比私人各自防御所需花费的本钱要小。这种节省可能来自于某种规模经济，它是由社会拥有一个大规模的武装而不是由许多小规模的私人武装来防御对土地的侵占来实现的。〞［2023］70在侵权法上，风险自负的受害人责任原那么能够完全阻止损害赔偿的追偿;严格责任原那么要求，“引起事故的人对受害人的损害赔偿负有法律责任，即使损害无法通过其实施合理注意而予以防止。〞［11］226在皮特X8226;凯恩看来，产生损害的风险与违反承诺和保证、干预权利、不实陈述、违反信托、造成损害、不当得利及预谋犯罪等都是产生法律责任的根底，只是在民法范式里，基于产生损害风险的课责是一种例外，因为其重点在于修复而不是阻止。［3］311在特殊的情形下，法律会要求行为人对他人的行为承担法律责任，如雇主对雇员的替代责任。庞德从风险的视角分析了普通法为什么要求雇主对雇员的行为承担责任。虽然“在雇佣过程中，雇主没有阻止雇员实施侵权行为的义务〞［12］147，但是，“一个人通过雇员或代理人来运作一个企业，而这些雇员和代理人会因运营该企业给他人造成损害，那么他就使他人处于这样一种风险之下，即他们无法从这些雇员或代理人处获得赔偿。〞［12］147因此，应由雇主承担责任。在庞德看来，这好比“一个人为了维护自身的利益而在与他人较近的地方保存一种特别危险的物品，从而对他人施加了一种风险，这种风险比社会生活中通常情况下能合理预期的风险要大，因此，由他自己承担由于保存这些危险物而对他人造成损害的风险既公平也方便〞［13］。在风险社会的时代，风险生产的逻辑已经颠覆了财富生产的逻辑统治。科学技术开展引起的平安风险日益增加，人为的制度性风险成为法律管理、分配和预防的主要风险;与此同时，法律甚至也在创造着新的风险。如普遍用于农产品和金属产品的期货合约是契约的风险转移作用的一个适当例子，但期货合约也增加了投机活动的范围。［11］160如今在全球金融市场领域充满着诸如金融衍生交易之类投机活动所带来的金融风险，刚刚过去的次贷危机只是全球金融风险“社会大爆炸〞的一个插曲。法律责任制度的失灵是该插曲中一个根本领实，金融自由化趋势下主导的法律鼓励金融创新和冒险投机，却没有对金融机构及其管理层在经营金融创新产品的过程中带来风险的行为规定任何实质性的责任，导致了风险、收益与责任的失衡，背离了公平的责任理念。［14］假设不改革和完善相应的法律责任制度，金融危机的梦魇肯定会再度袭来，金融风险的控制已经成为并将继续成为金融法律制度的首要功能，而这只不过是风险社会中法律责任的风险控制功能更加凸显的一个例子。除此之外，有关食品平安风险、环境风险事故、医疗事故、汽车平安隐患等之类的报道时常见诸报端。尽管“由于风险所带来的不可预知性和不确定性，导致了因果关系链在经验世界中断裂〞，［15］由于风险社会中责任联系的间接化、责任后果的潜在化、责任的分散化使得按照传统法律责任伦理无法确定具体的责任主体，［16］244－245以至于在风险的责任承担上出现了“有组织的不负责任〞，并由此导致了传统法律责任制度应对风险的困境，但是，正如吉登斯所言，我们不能因为风险危机造成的两难选择就消极地对待风险，“人类要存续，法律要实现预期功能，仍需假定风险是可把握的、可控制的外在客观对象。〞［15］正是在这样的前提下，凸显法律责任之风险控制功能的传统法律责任制度变革才有必要和可能。 二、风险社会中传统法律责任体系的内部修正 “世易时移，变法宜矣。〞传统法律责任体系要满足不断开展变化的风险社会需求，就必须不断变革。这些法律需求可以概括为两种路径：一是工业社会时期构建起来的传统法律责任体系的内部修正;二是伴随新的法律现象产生的对该体系的突破。 （一）风险社会中平安刑法的产生及其刑事责任的拓展 德国著名刑法学者乌X8226;金德霍伊泽尔教授首倡的平安刑法，是对贝克、吉登斯等风险社会理论在刑法领域的拓展。平安刑法理论一经提出，就对传统的罪责刑法理论产生了重大挑战，近年来在德国和日本刑法学界出现了不少有关“刑法与危险〞的论著。“罪责刑法向平安刑法转向的根本原因是传统的罪责刑法不能满足法秩序共同体在风险社会中对平安保证现实的需要。〞［17］在乌X8226;金德霍伊泽尔教授看来，人们的实际平安生活需求之所以不能满足，在于抵消社会危险的“监督机器〞长期以来没有进行革新，越来越不适应风险社会的开展需求，作为“最有效的降低干扰的工具〞的刑法“监督机器〞有必要进行革新。［18］“平安刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险，意图通过对危险的刑法禁止来降低和防止这种风险的实现，从而实现平安。〞［19］平安刑法将风险的刑法防卫线向前推置，并在刑事责任领域进行了相应的拓展：一是预备犯刑罚的扩大化，因为如果不对某些预备行为采取特别早的措施，刑罚就不可能到达任何目的;［20］二是危险犯刑罚的普遍化，尤其是对抽象危险犯的处分颠覆了传统刑法理论的罪责原那么———对具体的个别法益的侵害或危险的具体成心或过失是归责的依据，而抽象危险犯的危险是拟制的危险，并未引起实际危害，也未引起法益的具体危险;［21］三是责任范围的扩张和责任形式的多样化，行为人可能由于他人的行为承担刑事责任，如个人责任之外的代理责任，刑事责任主体不再限于个人，法人刑事责任的重要性凸显;［22］四是出现了弥补传统刑罚缺乏的保安处分。平安刑法也有其内在的风险，其拓展的刑事责任一旦在刑法适用时被滥用就会走上其反面成为新的社会风险来源，成为推毁人们社会实际生活平安与自由的最大危险。 （二）风险社会中两分法民事责任体系的修正与变革 根据传统民法理论，民事责任分为契约责任与侵权责任，契约责任以违反契约约定的义务为根底，侵权责任那么以违反不得损害他人合法权益的法定义务为前提。在交易不甚复杂的近代时期，传统的两分法民事责任体系尚可以应对社会需求，19世纪下半叶以来的工业革命、城市化、高度危险来源的出现、公司化和垄断化等一系列变化已经改变了大陆法系诸法典赖以存在的经济社会条件。［23］262－280如何维持、修正或变革两分法民事责任体系以适应上述社会经济条件的变化。我们面临的是一个庞德式的悖论：“法律必须稳定，却不能静止不变。〞［24］卡多佐说：“无论是静止不变，还是变动不居，如果不加以调剂或不加以制约，都同样具有破坏力。法律如同人类，要活下去，就必须寻觅某些妥协的途径。〞［25］4民法学者如何寻求两分法民事责任体系与日益变化的社会经济条件妥协的途径呢。一是主要扩张侵权责任，建立起以注意义务为核心的侵权责任制度;二是以老实信用原那么为核心扩张契约责任。这两种方式都是在两分法民事责任体系的框架内进行，但德国学者克劳斯X8226;威廉X8226;卡纳里斯主张建立一个介于契约责任和侵权责任之间的第三种责任类型，将先契约义务、契约履行中的附随义务、后契约义务和平安保障义务等这些新类型的民事义务统称为保护义务，违反保护义务而承担的法律责任是一种信赖责任，我国也有学者提出借鉴德国法上的“统一保护义务关系〞学说，构建一个“契约—侵权—保护〞的三分法民事责任体系。［26］59为了应对风险社会的挑战，民法学者在二分法民事责任体系内部无论是通过扩张侵权责任还是扩展契约责任，都没有突破民法作为私法的本质属性，但从二分法民事责任体系到三分法民事责任体系那么在一定程度上有了突破。因为三分法民事责任体系中的保护责任已经不再是纯粹的私法责任，它是在民事主体地位的平等性、互换性根底丧失的情形下调整民事关系的民事责任类型创新。保护责任的民事主体不再是“近代民法中的人〞———“植根于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人〞［27］7，而是“现代民法中的人〞。在现代民法中，为了适用工业社会向后工业社会的各种风险挑战，为了适应自由主义国家向福利主义国家的转变，发生了近代民法向现代民法的转型。这一转型的特征表现为：具体人格的出现，对财产所有权的限制，从追求形式正义到实质正义，从法之安定性转而为社会妥当性的价值取向等等。［28］77“实际上，现代民法中‘人’的人格在‘抽象化’（‘戴面具’）与‘具体化’（‘穿衣服’）之间徘徊。〞［29］132这种徘徊也印证了“民法的现代模式并非完全取代其近代模式，而是构成两者共生的现象〞［1］5，印证了现代民法只是对近代民法的原理和原那么进行了开展和修正，［30］286如二分法民事责任体系的内部扩张和三分法民事责任体系的倡导