2023年行政法上的比例原则.docx

行政法上的比例原那么 ０年第３期 堑。。墨整笙。。塑 铁道警官高等专科学校学报』旦坚堡垒。竺。壁垒ｉ。。型坠。生旦堡旦。堡壁 ２０１０Ｎｏ.３ Ｙ旦。。圣Ｑ墨皇堕呈。１２ 略论行政法上的比例原那么 薛建龙 （郑州大学法学院，河南郑州４５０００１） 。比例原那么是行政法上最重要的原那么之一，被学者誉为行政法的“帝王条款〞，在指导行政执法中具有重要作用。深入理解比例原那么的内涵、功能及其局限性，引进适合我国国情的比例原那么，有助于指导和标准行政执法行为，促进执法和谐。 关键词：行政比例原那么；自由裁量权；行政合理性原那么 中图分类号：Ｄ９２５.１文献标识码：Ａ文章编号：１００９—３１９２（２０１０）０３—００５６—０４作为行政法中最重要的原那么之一，比例原那么最早是１９世纪由德国著名的行政法学者奥托。迈耶在其著作德国行政法一书中提出来的。对于这一原那么的重要性，奥托。迈耶自己曾有过一个经典的比喻，他称“比例原那么〞为行政法的“皇冠原那么〞。我国台湾著名行政法学者陈新民教授也认为，“比 行政权的时候，应当权衡行政目的的实现以及对相对人权益的保护，如果为了行政目的的实现必须要对行政相对人权益进行侵害，那么这种侵害必须限制在尽可能小的范围之内，保证二者之间的平衡。比例原那么有广义和狭义之分，一般认为广义的比例原那么包括适当性原那么、必要性原那么和狭义的比例原那么三个内涵。在此，我们就广义的行政比例原那么进行剖析。 １.适当性原那么 适当性原那么又称妥当性原那么ｎ］‘瑚），是指行政权的行使或者说行政机关为到达行政目的所采取的行政措施应当能够促成行政目的的实现或者最起码能够有助于行政目的的实现。这一内涵的根底是手段和目的的正当性关系，如果行政行为的实施不能够促使行政目的的形成那么属于违反了适当性原那么，属于行政不当。到此，我们就会发现一些问题：如何界定行政目的，如何判断这种手段（行政行为）是否符合行政目的。或者说判断行政行为与行政目的之间适当性的标准是什么。 德国联邦宪法法院在解决这个问题的时候，采用的标准是。“只要行政措施或行为手段不是完全或全然不适合，即不违反此比例原那么。〞然而，这一判断标准也使适当性原那么存在的合理性备受争议。因为，如果以这个最低标准来判断，在行政实践中， 例原那么在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信 原那么’在民法居于‘帝王条款’之地位〞Ｉｌｌ（ａＳ２）。尽管我国行政法学深受德国、日本等大陆法系国家行政法的影响，然而，对于比例原那么在我国大陆行政法中的地位还远未引起行政法学者足够的莺视。笔者认为加强对这一原那么的研究有助于在我国引进比例原那么，完善我国的行政自由裁量控权标准，促进行政执法的标准化。 一、比例原那么的内涵及界定 比例原那么的形成和开展是以必要性原那么的研究为起始的，后来又形成了妥当性原那么与狭义的比例 原那么。１９５０年黑森邦公布的行政执行法第４条 中明确规定。“行政机关使用直接强制措施时，应选择对于关系人及一般群众损害最小的方法，且所使用的方法不得与要达成的目的不相当。〞这被视为德国比例原那么中狭义比例原那么确实认。 （一）比例原那么的内涵 行政法意义上的比例原那么是指行政机关在行使 收稿日期：２０１０—０１—１０ 任何一个措施都符适宜当性原那么，这个结论的理由 作者简介。薛建龙，男，河南许昌人，郑州大学法学院宪法学与行政法学专业２００７级硕士研究生。 。５６。 万方数据 薛建龙：略论行政法上的比例原那么 也在于所有的行政行为“多多少少〞会有助于达成目的。 ２.必要性原那么 必要性原那么又称最小侵害原那么，是适当性原那么的重要补充，以适当性原那么为前提。如果说适当性原那么是手段与目的正当性的判断，那么必要性原那么是对实现这一正当目的手段的比拟。这一原那么的内涵 要求行政主体在追求公共利益的过程中，如果存在 不同的行政行为方式或者多种行政行为可以选择，那么行政主体对这种方式或者行为的选择就必须满足必要性的要求，即满足对公民权利最小程度的侵害。 德国联邦宪法法院对“必要性〞的界定是。“当有其他同样有效且对于根本权利侵害较温和的措施可供选择时，那么立法措施有违必要性原那么。〞【２１换句话说也就是行政机关采取对相对人权益进行侵害的行政行为时，这种侵害必须是没有其他更好的可以到达行政目的的行政行为可以替代，而且所造成的这种侵害亦没有更小的可能。 ３.狭义的比例原那么 也有学者将这一原那么称为“均衡原那么〞，是指行政主体采取行政行为所追求的公益价值应当与所侵 害的公民权益之间保持一定平衡性：公益价值应大 于或者至少等于实现该公益价值所侵害的公民权益。也即手段与目的之间应符合比例或相称，倘假设行政行为为了较小的公共利益而违背了较大的个人利益，那么不符合该原那么的内涵。中国的古语“杀鸡取卵〞讲的就是这个道理。取蛋与杀鸡即手段与目的的比例失衡。 在德国的司法实践中，判断是否符合比例原那么，法院通常会考虑三个方面的因素：第一是德国根本法第１条的“人性尊严不可侵害〞；第二是公益重要性程度，也就是说只有为了更加重要或者更为广泛的公共利益才可以对公民权益进行较严重的侵害，反之，公民之权利越重，行政行为那么越不得为；其三为适当性程度，也就是说行政主体为了追求公共利益而采取的对公民权益有所侵害的行为必须适合，而且应当有助于实现追求更大公共利益的目的旧ｏ。 （二）比例原那么与其他行政法原那么的区分在我国，行政法学者对于行政法的两大根本原 那么——依法行政原那么和合理性原那么，似乎没有质疑。 而对于德国行政法中的比例原那么，局部学者却缺乏理解，更多的声音似乎是质疑比例原那么的根本原那么地位或者说是比例原那么应当是合理性原那么的一个局部。在此，笔者拟就比例原那么与合理性原那么的区分 万方数据 作一简单的、根底的梳理，以期对二者之间的界定有 所帮助。 比例原那么和合理性行政原那么都是对行政自由裁量权而言的，都为具体行政行为的司法审查提供了一种可依据的标准。在目标上，二者均以实质的正义为其最终追求，在内容上二者也有相互联系甚至于交叉的地方，但是正如印度学者塞夫所认为的，合理性与比例性的意义虽然很接近，但并不等同ＨＪ。 １.起源不同 行政法上的比例原那么起源于１９世纪的德国警察法学，而行政合理性原那么那么起源于１６世纪的英国。二者所诞生的方式也不尽相同。英国行政法上的合理性原那么主要是通过法官一系列的判例所形成的，其最初的产生应当是１５９８年发生在英国伦敦的“鲁克案〞，其后至“韦德内斯伯里案件〞，合理性原那么的内涵不断扩展，并形成了英国行政法上的“皇冠原那么〞。而德国比例原那么的诞生那么是首先在法律学界的努力下通过一系列的学术研究，并在贝格、奥托。迈耶、弗莱纳等学者不断提炼的根底上被德国司法系统所接受并形成的。 ２.位阶不同 合理原那么在英国、美国等普通法系国家仅为行政法上的一个一般原那么，它主要被用于审查具体行政行为的效力，以约束行政主体的自由裁量权，它只是司法审查的标准，而不适用于行政立法和行政司法领域。而在德国，比例原那么已成为行政法的根本原那么之一，它贯穿于行政立法、司法和行政审查，“已经获得了一种宪法的地位〞。 ３.适用范围不同 作为行政法中的一个重要原那么，比例原那么被德国学者提出来后，逐渐被提升至宪法位阶，不仅可以适用于行政领域，而且也适用于立法领域。由于比例原那么在公法中的重要地位，它的适用范围一直不断扩张，几乎可适用于所有领域。而合理性原那么适用范围那么相对较窄，主要是司法审查领域，而且，在英国由于受“议会主权〞的影响，在美国由于受“正当程序原那么〞的影响，合理性原那么在立法中几乎没有适用的余地。 ４.实践上的不同 比例原那么与合理性原那么均是对行政行为自由裁量权进行司法审查的一种判断标准，然而在实践中，二者却存在着很大的区别。简单来说，比例原那么是一个定量问题，合理性原那么是一个定性问题。具体如下：在司法实践中，法院对具体行政行为是否符合比例原那么的判断可以通过数和量的比拟来进行，从 。５７。 竖蕉垄；堕堡堑丛鲞土丝些型盈望。 而使司法实践当中的比例原那么具有直观性和可操作性强的特点；合理性原那么确定的是某一个具体行政 行为合理还是不合理，多从目的、动机、正当性、符合 情理等主观方面进行考察，因而客观性较少，抽象性较多，是难以衡量的概念。比方说，究竟什么才算合理，符合什么道理。这个道理是站在哪一方面的立场上讲的。从这个意义说，合理性原那么是一个“定性〞原那么。 二、比例原那么的功能及局限性 （一）比例原那么的功能 比例原那么从无到有，从初步形成到逐步完善，从 大陆法系国家到英美法系国家，从行政法领域到公法乃至司法领域，之所以受到如此多的青睐和重视，与它的功能和作用分不开。这也是比例原那么经历几百年仍历久弥新的关键。 １.保障人权功能 实现建设宪政国家的目标，首要之一就是实现对人民权利的保障。比例原那么的核心即是限制国家权力对个人根本权利的过度侵害，要求行政行为对公民权利的侵害必须减少到最小的限度，与行政行为所追求的公共利益成比例，从而保障公民权利地圆满实现。这种最少侵害即是对公民权利或者人权最大限度的保障。因此，比例原那么从其诞生的那一刻起，贯穿的主线就是保障公民根本权利免受国家权力的过度侵害。 ２.协调公共利益与私人利益 法律的产生源于利益的分化、冲突，法律的功能也就在于对不同利益群体的协调，是对社会利益的一种重新分配，法律工作无非是在不同的利益之间寻求一个最为有利的平衡节点，使既存的紧张关系得以舒缓，利益得以维持平衡，社会得以井然有序地不断开展。比例原那么恰恰以其突出对私人权益的保护为特点，强调国家权力的行使应以公共利益与私人利益的协调、平衡为根底，既防止了过分强调公共利益使其成为凌驾于私人利益之上的堂而皇之的借 口，也防止了过分强调私人利益，不利于社会整体价 值目标的实现，进而影响大多数人的利益。 ３.提供司法审查的标准 行政法意义上的比例原那么与行政合理性原那么均为具体行政行为的司法审查提供了标准，但比例原那么所提出的标准比之于合理性原那么更具可操作性。例如，比例原那么提出了诸如“手段〞、“最小侵害〞等一系列的具体概念，“这些概念虽然属于‘不确定概念’，但是通过法官根据具体环境、客观规律和经验 。５８。 万方数据 而作出理性判断，能够得出一个符合正义的结论〞【５Ｊ，可有效控制或减少行政违法和自由裁量权的滥用，使行政主体对其行为是否合理、是否显失公正、是否违背立法目的等，有一个相对稳定和可供操作的判断标准，并据此作出公正的决定或裁决，从而保护行政相对人的合法权益，使行政执法更为高效、公正，并节约司法资源。 （二）比例原那么功能的局限 作为对具体行政行为司法审查的标准，尽管比 例原那么已经较合理性原那么具有更强的可操作性，但 在使用过程当中，比例原那么却穿插着太多的法官个人主观判断和认识，国外存在着诸多反比照例原那么的声音，认为比例原那么只是一种虚置，不能起到所谓“