2021年《联合国国际贸易法委员会调解规则》评析_温先涛.pdf

52021 年 联合国国际贸易法委员会调解规则 评析温先涛*内容提要 联合国关于调解所产生的国际和解协议公约生效以后，联合国国际贸易法委员会重新修订颁布了调解规则，体现了国际商事调解发展至今的许多新经验和新理念。本文逐条分析 2021 年新版联合国国际贸易法委员会调解规则，探讨调解员行为准则、调解技能、当事人行为心理，既对调解制度发展纵向比较，也与仲裁和诉讼等相邻解决机制做横向辨析，分析公有制主体参与商事调解的可能性，结合实践，指出目前中国调解领域的制度欠缺、技能不足并存在理念误区，亟待观念与制度革新。关键词 国际商事调解规则 调解员行为准则 中国调解观念与制度革新 【背景】迄今联合国国际贸易法委员会（简称 UNCITRAL）有关国际商事调解的法律文献有联合国关于调解所产生的国际和解协议公约（简称新加坡调解公约）、贸易法委员会国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法（简称调解示范法）、贸易法委员会调解安排说明（简称 调解安排说明）和 贸易法委员会调解规则（简称调解规则）。公约对缔约国具有约束力。示范法是综合来自不同法域专家的立法经验推荐给各国立法机关制定相关法律使用的参考文本，也常常被视为处理国际和国内相关事务的准则。调解安排说明和调解规则主要为调解机构、调解员和当事人制定工作规则和确定工作方法提供指导意见。调解示范法与调解规则都具示范性，但使用主体不同，内容有重叠也有差异。UNCITRAL 的国际商事仲裁法律文献也形成了这种范式。【原文】大会，回顾其 1966 年 12 月 17 日第 2205（XXI）号决议设立联合国国际贸易法委员会，其任务是促进国际贸易法的逐渐协调和统一，并在这方面念及各国人民，尤其是发*温先涛，中华人民共和国商务部条约法律司二级巡视员。本联合国国际贸易法委员会调解规则中文本源自联合国国际贸易法委员会 2022 年 6 月出版。商事仲裁与调解2022 年第 5 期6展中国家人民，在国际贸易广泛发展中的利益。又回顾关于有关以调解以及类似含义措词指称的争议解决方法的各项文书的若干决议，即关于贸易法委员会调解规则的 1980 年 12 月 4 日第 35/52 号决议、分别关于联合国关于调解所产生的国际和解协议公约和贸易法委员会国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法的 2018 年 12 月 20 日第 73/198 和 73/199 号决议。铭记这种争议解决方法作为一种友好解决国际商业关系中产生的争议的手段所具有的价值，并铭记国际和国内商业实务越来越多地使用这种争议解决方法替代诉讼，以便以符合成本效益和时间效益的方式最终解决争议。意识到利用这种争议解决方法带来的益处显著，例如，减少争议导致终止商业关系的情况，便利商事当事方管理国际交易，并节省国家司法行政费用。认识到自通过调解规则以来这种争议解决方法的发展。注意到制定贸易法委员会调解规则的工作极大地受益于与各国政府以及有关政府间组织和国际非政府组织的协商。又注意到贸易法委员会调解规则经联合国国际贸易法委员会第五十四届会议适当审议后通过。1.表示赞赏联合国国际贸易法委员会制定和通过调解规则，其案文载于联合国国际贸易法委员会第五十四届会议工作报告附件三；2.建议在解决国际商业关系中产生的争议时采用贸易法委员会调解规则；3.请秘书长尽一切努力确保贸易法委员会调解规则广为人知和可供查阅。2021 年 12 月 9 日 第 49 次全体会议【评析】这是联合国大会关于调解规则文本通过的决议。这个调解规则由联合国大会下设的 UNCITRAL 制定，由 UNCITRAL 下设的第二工作组（争议解决）具体起草，是 UNCITRAL 全体成员国和观察员集体智慧的结晶。本决议不属于调解规则正文的内容，而相当于调解规则的起草说明，介绍调解规则的制定者 UNCITRAL 的起源及其宗旨，说明早在 1980 年就有一份调解规则文本，事过 38 年后，即 2018 年随着新加坡调解公约和调解示范法的出台，UNCITRAL 对 1980 年调解规则做了全新改进，明确肯定了调解作为解决争议的一种替代性方法，在推动国际和国内商务发展、提高效益方面具有独特价值，在调解商事纠纷过程中推荐使用本调解规则，也希望本调解规则为世界各地的调解机构和临时调解活动在制定本地调解规则过程中起到示范作用。2021 年联合国国际贸易法委员会调解规则评析7【原文】贸易法委员会调解规则第 1 条 规则的适用1.凡各方当事人约定，相互之间的争议应根据贸易法委员会调解规则提交调解的，本规则应予适用。不论是否以合同为依据进行调解，本规则均可适用。2.在本规则中，调解系当事人请求一名或多名第三人（“调解员”）协助其设法友好解决其争议的过程，而不论此种过程以调解这一术语或类似含义的表述指称。调解员无权将解决争议的办法强加于当事人。3.除非调解各方当事人已约定适用规则某一特定版本，否则应推定其援用了调解启动之日现行有效的规则。4.当事人可随时协议排除或变更规则的任何规定。5.本规则任何规定，凡与调解所适用的某项法律规定相抵触，且当事人又不得削减的，包括任何适用的文书或法院令，应以该项法律规定为准。【评析】本调解规则是在 1980 年调解规则基础上的全新改版，其结构与 1980 年版类似，内容则更突出体现与仲裁的不同点，文字表述也更为通俗。本条阐述了本调解规则与适用法律、司法文书、其他规则以及当事人合意的关系，确立了强制适用法和司法文书绝对优先原则，当事人合意且作出明确意思表示为次优先。本调解规则在适用上具有可选择性，当事人甚至可以只选择适用其中的某些条款，可见本调解规则整体上只具有示范性。本条与仲裁规则适用范围表述内涵是相同的，即这种争议解决方式必须建立在当事人合意的基础上。有所不同的是仲裁庭对解决争议的管辖权系基于当事人的仲裁协议，但多数情形下裁决结果却未必是当事人自愿的，如果裁决结果也是当事人合意的，那就没必要仲裁了，而调解则是从争议解决方式、程序到结果达成和解协议都必须是当事人自愿的，正如本条第 2 项所强调的，“调解员无权将解决争议的办法强加于当事人”，而仲裁的一裁终局结果往往不能符合各方当事人的预期。仲裁的过程实际是各方当事人授权仲裁庭就其争议“说句公道话”、作出“公断”并强加于当事人。调解的过程则是各方当事人同意调解员想方设法“摆平”各方的利益之争，所以“调解会议”的称谓比“仲裁庭”更彰显友好解决争议的宗旨。如果当事人对仲裁裁决不满意，意欲撤销或不执行裁决，往往会从仲裁协议和争议事项的可仲裁性角度挑战仲裁庭管辖权，或者从仲裁庭组成、仲裁程序、证据构成、仲裁员不当行为、公平待遇和正当程序等方面挑毛病。而通过调解员调解达成和解协议的当事人不会对和解协议不满意，因为调解是“全过程合意”“全过程自愿”“全过程当事人当家做主”。通常人们认为解决争议的过程就是针尖对麦芒，“全过程当事人当家做主”很难化商事仲裁与调解2022 年第 5 期8解利益冲突。但这是人类最古老的一种争议解决方式。中国两千年前孔子在论语 颜渊中说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”至现代，英国著名大法官 Micheal Kerr爵士说：“用法律程序去解决复杂案件需要时间，而调解这种方式能够极大地节约时间，因为不需要定义法律上谁对谁错。和谐无讼，其本质不是没有诉讼，而是尽量减少诉讼并通过有限诉讼的宣传达到社会无讼的目的。”通过非对抗方式的调解解决纠纷一直是古今中外化解矛盾的愿景，和解历来被当做争议两造的理想状态。如果某一事务与人们生活密切相关，就会出现许多大同小异的称谓，与“调解”相关的同义词就有调停、调和、斡旋等等。英文“调解”一词也是如此，如 mediation/conciliation/reconcile/amicable settlement,UNCITRAL 1980 年版的调解规则用 conciliation 的称谓。UNCITRAL 第二工作组在起草新加坡调解公约文本的时候，所有国家一致认为 mediation 一词更为常用，于是将其作为对调解过程的统一表述指称。这一法律术语从此也被赋予了新含义，即“当事人请求一名或多名调解员协助其设法友好解决其争议的过程”，在这一过程中，“调解员无权将解决争议的办法强加于当事人”。这一明确表述在 1980 年调解规则中是没有的。这就将以往调解活动中出现调解员以势压服当事人接受解决方案的现象排除在外。【原文】第 2 条 调解的启动1.对于所发生的争议，调解的启动应视为于该争议各方当事人同意参与调解之日开始，除非另有约定。2.一方当事人邀请另一方当事人参与调解，自其以任何可留有传输记录的手段发出邀请函之日起 30 日内或在该邀请函规定的其他期限内未收到对该邀请函的接受函的，该方当事人可决定将此作为拒绝调解邀请处理。【评析】相对仲裁协议，“约定通过调解解决争议”的协议实际是可有可无的。仲裁协议对当事人具有约束力，一旦当事人之间发生争议，即可能构成启动仲裁的条件。仲裁协议是仲裁庭对解决相关争议实施管辖权的基础，但启动仲裁程序还需有一些前提条件，如仲裁通知及相关答复，多数仲裁协议还把“当事人友好协商不成”作为启动仲裁程序的预设前提。关于“友好协商不成”是否是启动仲裁程序的必要条件，业界曾经有不同的解读，颇具争议，相左的案例也实际存在。有人主张把“友好协商不成”作为启动仲裁的一个前置程序，但何为“友好协商”？怎样才算“友好”？如无当事人约定，协商期多长时间为宜？均无定见。多数判例支持仲裁庭对是否认定“友好协商不成”触发仲裁程序具有管辖权。参见环中仲裁团队：国际投资仲裁中的“协商期”条款解读，https:/ 年 7 月 22 日。2021 年联合国国际贸易法委员会调解规则评析9调解程序不存在这些复杂的问题。首先没必要订立一个约定通过调解解决争议的“调解协议”。在中国 民事诉讼法和 人民调解法中所述的“调解协议”，特指 新加坡调解公约中所谓的“和解协议”（settlement agreement），而“和解协议”在中文语境下的民事诉讼法特指没有调解员参与且仅在当事人之间通过友好协商达成的“和解协议”，在 人民调解法 则没有“和解协议”这一用语。可见，中国 民事诉讼法和人民调解法语境下的“调解协议”与新加坡调解公约中所谓的“和解协议”概念含义是一致的，对当事人具有约束力，经过执行地主管机关的司法审查确认，具有可强制执行性。但如果当事人只为通过调解解决争议而订立一个“调解协议”，则该“调解协议”根本不具有强制性，因为“强制调解”有违自愿原则。依本条精神，当事人启动调解无需像仲裁一样订立严格的仲裁协议，而是只要一方当事人向另一方当事人发出要约邀请，另一方当事人在规定时间内作出同意调解的意思表示，即可启动调解。调解的过程，也是谈判的过程。当事人愿意调解的动因主要来自两方面的考虑，一是保持今后良好的商业合作关系，在商言商，和气生财；二是当事人各有过错或者各有难言之隐的把柄被对方抓到。如果一方理直气壮，不愿做丝毫妥协，对胜诉信心满满，不惜与涉案的商业伙伴一刀两断，就只能对薄公堂而非坐到谈判桌接受调解。所谓商业思维就是设法把成本、损失降到最少。这就使得调解作为一种解决争议的古老方式具有了广阔空间。商事调解的当事人在法律地位上都是平等的，但具体的纠纷个案，谈判地位和能力往往是不平等的，然而即使强势一方仍需对各种利弊和长远发展考量。许多商业主体卷入纠纷不愿意诉诸法院，诉讼期长且无法把控审判结果是一方面，许多商业秘密也不再是只受业主掌控的隐私。仲裁能够把这些商业秘密控制在仲裁活动范围之内，但因仲裁对契约的高度重视可能会导致对社会效果和当事人长远发展效果的忽视，这并不一定是当事人想要的结果。在许多商事纠纷中，让当事人通过谈判，在调解员的引导、协助下，自行找到一个对各方都合适的解决办法，可能更符合各方当事人的利益。所以，启动调解并非由于当事人事先协议的约束力，而是出于争议各方当事人共同的利益需求，换言之，只有在争议各方当事人都不愿将争议诉诸公堂，且他们之间存在共同利益需求或者如果该争议得不到解决，各方利益均将严重受损的情况下