版权行政保护溯源：实践、动因与启示_郑晓龙.pdf

0522022年第11期1戚建刚.论我国知识产权行政保护模式之变革J.武汉大学学报（哲学社会科学版），2020（4）：154.2国家版权局.加强版权保护 促进创新发展J.求是，2021（3）：34.3罗东川.中国著作权案例精读M.北京：商务印书馆，2016：15.版权行政保护溯源：实践、动因与启示 郑晓龙摘要：溯源版权行政保护是理解版权保护双轨制的基础，也是论证其正当性的重要依据，现有研究既缺乏历时性，也存在循环论证之嫌。民国时期是我国近代版权法律制度第一次付诸实践的历史阶段，行政权力在大量版权保护实例中发挥了积极作用，成为司法保护的重要补充。在当时行政介入并非基于制度安排，而是当事人的实践理性选择，这种行为选择对制度生成产生了深远的影响。但由于缺乏法律授权，同时也造成行政介入无限制、权力行使无规范、处理标准不统一、容易对私权产生不当侵害等弊端，其中的经验教训对当下版权保护实践具有重要启示意义。关键词：版权行政保护 本土实践 历史动因中图分类号：D923.41版权是民事主体对作品及相关客体所享有的专有权利。与其他国家实行版权司法保护单一制不同，我国采取行政与司法并行的保护模式。这种双轨并行、优势互补、司法终局的保护模式也被认为是中国版权制度的显著特色。然而版权毕竟属私权，尤其在近代私权神圣理念烛照下，与以行政权为代表的公权形成鲜明的界限。西方版权法理论认为，行政权介入版权会与其私权属性发生冲突。因此有关版权行政保护正当性及其法理依据，成为学界长期争论的焦点，观点也莫衷一是。“行政保护”似乎已成为我国知识产权领域一个“斯芬克斯之谜”，无论实务部门还是理论研究者之间，争议最持久、最激烈的概念非其莫属。1鉴于此，本文以目前学界对版权行政保护研究的不足为出发点，尤其针对其中的理论忽视，试图进行观念上的正本清源，以期为今后制度完善提供有益借鉴。一、版权行政保护溯源的必要性版权行政保护是版权行政管理机关依据法律规定，通过法定程序，运用行政权力和手段，进行版权管理和处理各种侵权违法行为的活动。在我国法律文本中最早确立版权行政保护的是 1990 年著作权法，其中规定国务院版权行政管理部门主管全国版权管理工作，可对抄袭剽窃、未经许可复制发行他人作品等七种侵权行为给予罚款、没收非法所得等行政处罚。行政保护也依其独特的功能和优势，成为我国版权保护的重要组成部分。尤其党的十八大以来，各级版权行政执法部门工作成绩显著，查办侵权盗版案件 3.5 万余件，收缴各类侵权盗版制品 1.15 亿件，并建立联席会议制度，大力推动新业态、新领域版权保护。2此外，在政府强力推动下，连续多年集中开展各类打击盗版专项行动，如“剑网行动”等已经成为一项品牌工作，对版权保护发挥了重要作用。对于确立版权行政保护的原因，学界主要认为是受国情所限，一方面当时审判力量薄弱，缺乏审理专业性较强的知识产权类案件的经验和能力；另一方面行政执法在社会占据主导地位，执法机构比较健全、执法方式相对成熟，能够提供更为主动和有效的保护。3那么经过三十年的实践与发展，我国知识产权审判水平已经有了质的提升，现在还有没有必要继续坚持当初的制度设计呢？在著作权法第三次修订过程中，这也成为学界、业界和公众讨论的焦点，主张废除或建议削弱者不在少数。与此相对，也有一些学者主张保留甚至强化，并从理论上对“行DOI:10.19393/11-1537/g2.2022.11.035出版法苑053政权作为公权介入私权属性的版权缺失法理基础”的质疑进行回应，而历史叙述是其论证的一个重要依据。4然而这些研究主要着眼于 1990 年著作权法颁布前后，既存在循环论证之嫌，也未能深刻揭示出行政保护在我国产生的社会根源与发展逻辑。因此有必要将研究视野延伸至近代，回到版权制度在我国确立和运行之初的历史场景当中，在实践语境下寻根溯源不仅具有重要的理论意义，而且还有重大的实践价值。（一）正本清源：“版权行政保护”争议新论我国近代版权立法肇始于 1910 年大清著作权律的颁布，到民国时期又有进一步发展，先后出现 1915 年、1928 年两部著作权法，并在此基础上初步形成了较为完整的版权法律体系。现有研究主要集中于晚清立法阶段，而对近代版权法律实践重视不足，更鲜见实证考察其运行。由于关注较少，也造成评价结论有失严谨，往往以概括式的否定性论断为主，缺乏细致的考察。民国虽只存续短短 38 年，且社会动荡、战乱频仍、经济凋敝，但却是自清末立法以来，中国版权法律制度真正付诸实践的历史阶段，对社会产生了重要影响。这一时期著述颇为丰富，职业作家不断成长，图书出版业生机勃勃，思想文化领域一度呈现出繁荣的景象，这些均与版权制度有着莫大的关联。当然亦不能夸大民国版权保护的真实水平，但这种局限更多是由当时法制的整体环境造成的，而非版权制度本身所致，更不能据此而忽视对制度运行的考察。总结分析长期被理论界所忽视的最初实践特性与历史动因，可为阐释版权行政保护由来提供重要的本土资源，增加叙事立论的力度与深度。（二）鉴往知来：“版权行政保护”路径优化版权法是知识产权法律体系中关系最复杂、内容最丰富、修改难度也最大的一部法律，中华人民共和国著作权法第三次修订前后历时十年方才初步达成共识。而纵观版权立法、实践与修法之难，除涉及利益主体众多外，对版权概念与制度的形成、对版权功能与价值的认识分歧亦不容忽视。有学者更是认为，第三次修订工作之所以推进缓慢，一个重要原因就是学者们对版权史的忽视和不了解。“其实只要认真研习概念与制度是如何形成的，并结合制度演进背后的经济、思想、社会、政治基础进行理解，我们就能正确把握制度为何要如此设计、应当怎样实施这些制度以及应如何改进这些制度。”5对于版权行政保护的争论亦是如此。虽然社会环境已发生巨变，但制度具有路径依赖，观念存在较强惯性，抗拒变迁是其共有的品格，最初的实践特性往往对后来的制度生成具有重要影响，我们今天面对的版权行政保护优化问题其实在历史中都可以找寻到问题的根源。深入探析版权行政保护在我国的生成路径及其影响因素，可为未来制度优化提供重要的历史镜鉴。二、近代版权行政保护的本土实践我国近代版权立法以移植西法为主要途径，三部版权法律文本当中均只规定了司法保护，而未赋予行政执法权，也未设立专门的版权行政管理机关，只是基于当时的版权注册取得制，对行政机关注册事项作出了规定。6虽然法律中并无行政保护内容，但是通过查阅民国时期司法档案可以发现，当时版权法的实施不仅较多依赖于行政权力，而且行政机关实际上也行使了较大的执法权，并在实践中逐渐形成不同于西方的版权保护模式。在当时版权行政保护主要包括行政机关为版权法实施而开展的各项管理活动以及对侵权案件查处的执法活动。（一）版权管理活动1.发布保护文告与惩罚禁令民国建立之初尚未制定版权法，为规范版权保护活动，北洋政府内务部专门发布通告要求暂行援引大清著作权律办理，之后又多次发布文告晓示版权。7在当时4如张祥志、徐以恒在著作权法第三次修改中的版权行政保护及其正当性论证一文中认为，版权保护双轨制由1990年著作权法确立，但版权行政保护实践早于司法保护，是我国版权法的立法惯例和传统，依据为1985年国家版权局的成立；李永明等在论知识产权行政执法的限制中认为，行政执法自我国知识产权法律制度建立之初即已存在，且在之后的历次修法中得以存续和扩张。5马克罗斯.版权的起源M.杨明，译.北京：商务印书馆，2018：译者序.6如大清著作权律规定由民政部负责注册给照，凡已注册作品遇有侵损时，准其“向该管审判衙门呈诉”；1915年著作权法规定注册机关为内务部，作品注册后遭遇侵权“得提起诉讼”；1928年著作权法将注册机关改为内政部，并附加教科图书注册前须经大学院审查，发生版权纠纷须提起诉讼。7内务部通告著作物呈請注册者暂照前清著作权律分別核办文J.政府公报，1912（9）：149.0542022年第11期版权注册与出版审查均由内务部负责，对普通民众来说极易造成混淆，为此内务部专门就版权与出版的区别进行解释。81944 年著作权法修订时正值抗战期间，许多作者未能及时履行注册登记手续，给版权保护带来隐患。抗战胜利后，国民政府内政部于 1946 年发布公告，要求各地政府分饬所辖书局及时办理注册，否则刊载“业经注册”或“有著作权 翻印必究”等字样者要处以罚金。9在加强行政管理与指导的同时，内政部还对一些出版机构予以行政嘉奖。抗战时期由于运输不便，导致各学校教科书极为匮乏、书价昂贵，为此正中书局率先宣布在抗战期间自愿贡献其所有教科用书版权，以便各地仿印发行。内政部认为此举有裨教育，专门发布通告进行褒奖。10此外，针对盗版翻印日益严峻的状况，北洋政府司法部也下发饬令，要求各级审判机构严格援用清律，及时处理案件，以维护版权人利益。北洋政府教育部也发布通告，要求各学校一律禁用翻版教科书，并严加检查随时纠剔，以免贻误教育事业。一些地方政府则根据出版机构申请，仍采用传统发布文告禁令的方法进行版权保护。如 1913 年浙江省行政公署根据中华书局呈请，对其出版的 31 种业经注册给照的书籍，除登载在浙江政府公报外，还向所属书商、印刷人等发布公告，称“自经布告之后，凡后开各书均属该局版权所有，不得私自翻印。如有奸商希图渔利，侵害版权，准该局具呈指告，定予严惩不贷”11。同年，江苏省行政公署也发布公告，严禁所辖书商、印刷人等仿冒翻印中华书局书籍。12通过文告晓示或严禁翻版等方式进行的版权管理活动，主要集中于民国初年。一方面由于此时新法未定，沿用旧律在实践中存在较多问题，需要及时进行释义；另一方面整个社会尚未摆脱传统威权观念，采用行政手段既是出于惯例也是实践所需，可以发挥较好的保护效果。但也可以看出，当时所涉管理机构较为多元且中央和地方做法也不尽相同。1915 年著作权法颁布之后，这种做法开始减少，而具体的执法案件逐渐增多。2.注册审定与注册解释版权注册本是权利确认方式，一般只进行形式审查，而不涉及权力行使。但民国版权法在主要进行形式审查的同时，又规定了几类特殊作品需要先审定后注册，使得这些作品的注册审定与版权享有干系甚大。此外，针对注册过程中的疑义，注册机关有时会作出一些解释，其效力也直接影响到版权之有无。（1）注册审定。1915 年，著作权法规定依出版法不得出版的作品不享有版权，1928 年，著作权法又进一步规定对“显违党义”和其他经法律禁止发行的作品拒绝注册。这些规定使出版法等相关法律成为注册审定的判断依据，尤其关于违反国民党党义的判定已经涉及实质性审查。此外，1928 年著作权法还对部分作品注册设置事先审查程序，如规定教科图书在未经教育主管部门审查前不予注册。教科书版权管理一直是国民政府关注的重点，1935 年 11 月国民政府内政部曾专门发布公告，称各书局在教科图书呈请注册时，虽声称业经中华民国教育部审定，但实际并未审定的情况比较严重，特通饬各书店嗣后呈请注册时，务必将教育部的审定执照一并送部核办。13（2）注册解释。国民政府内政部针对注册过程中的疑义，在实践中形成两种处理方式：一种是将疑义转请中华民国司法院进行解释，如商务印书馆总经理王云五请求解释关于出版图书版权的两则疑义，内政部在接到呈请后随即转请司法院解释；14另一种则是由内政部直接作出具有拘束力的解释，如下列两则案例所示。撰稿人丁鹤呈请国民政府内政部解释，将自己曾刊载于报刊上并领取稿酬的译作汇编成单行本发行，是否合法以及能否享有版权。1934 年 9 月国民政府内政部对此作出解释，认为如刊物载有“版权为本刊所有，不得再在8解释版权法与出版法之差异J.政府公报，1917（620）：182.9内政部关于检发著作权法、出版法的函A.北京：北京市档案馆，档案号：J002-004-00465.10 为嘉奖正中书局贡献教科用书版权全部以便各地仿印由J.行政院公报，1940（14）：35.11 特准保护中华书局之版权J.教育周报，1913（19）：20.12 知照书商印刷人等不得侵害中华书局版权由J.江苏省公报，1913（154）：30.13 咨请转饬各书店嗣后呈送教科图书请注册时须将教育