2023年国际金融电子化法律问题论纲.docx

国际金融电子化法律问题论纲 黄忠 二战以来，在金融全球化的浪潮的推动下，加上一电子计算机为核心的信息技术的广泛应用，金融电子化已经成为当代国际金融开展的根本趋势。电子化下的国际金融区别于传统的金融业，因而针对传统金融业所设计的法律会不能完全适用。国际金融电子化在其开展中面临着许多新的问题。本文将从历史和比较法的角度简单的对此问题予以分析。 一、国际金融电子化的开展简史 第一阶段，金融机构间的电子联网，其标志为1973年美国将以 、电报手段建立起来的“联储电划系统〞改建为电子化的“联储电划系统〞。即建立起联邦储藏银行间清算效劳的电子计算机系统。随着计算机在银行间的应用，银行已经在一定程度上将现钞、票据流动而转化为计算机网络中的信息流动。这种以电磁信息形式存储在计算机中并能通过计算机网络而使用的资金被称为电子货币。电子货币的出现使传统的以有形货币为调整对象所建立起来的金融法律标准受到挑战。 第二阶段，金融机构进入国际互联网（internet）。1992年国际互联网协会建立，网上商业活动增多，银行开始进入国际互联网增多，在国际互联网设置网点，进行咨询效劳、促销宣传、提供金融市场信息（股票、债券以及其他投资衍生工具市场价格），为用户进行网上金融证券投资提供便利。 第三阶段，网络虚拟银行的建立。1995年11月在美国亚特兰大设立第一家网络银行，该银行在24小时之内提供银行业效劳，包括储蓄、转帐、信用卡、证券交易、保险和公司财务管理等业务。目前，电子化已是西方兴旺国家金融业务运作的主要方式。 就中国以言，其开展也呈现出类似的过程。[2]所以我们可以从国际金融电子化的三个开展阶段中得出以下结论：金融电子化的开展一方面取决于金融业对信息技术的要求：另一方面也受制于信息技术本身的开展水平。进而，着者认为要加快国际金融电子化进程就必须大力开展以电子计算机为主导的信息技术。 二、电子化的国际金融与传统国际金融的比较 要认清电子化下的国际金融的性质，有必要对电子化的国际金融与传统国际金融作一比较分析。 国际金融电子化的实现与开展，从根本上改变了传统银行的业务处理和管理的旧体制，建立了以信息为根底的自动化业务处理和科学管理的新模式：[3] 首先，它用电子货币的支付方式逐步代替传统的现金交易和手工凭证的传递与交换，大大加快了资金的周转速度。 其次，它使金融业从单一的信用中介开展成为一个全开放的、全天候的和多功能的现代化金融体系，可以说，现代的国际金融业，是集金融业务效劳和金融信息效劳为一身的金融"超级市场"。 再次，金融业的营业网点已从砖墙式建筑向atm、pos、网络等系统转移，提高了金融业的效率，降低了经营本钱。 最后，它使银行业务的重点从存、贷款转向了提供金融效劳和信息效劳，从而让银行的收入结构也发生了根本性的变化。即：银行以传统的存、贷款利息作为主要收益来源的局面，将被以提供各种金融效劳和金融信息作为主要收益来源所代替。 三、国际金融电子化所面临的几个重要问题 （一）平安问题 国际金融电子化意味着金融企业的内部网络间接或直接接入因特网。任何开立网上交易帐号的人，都有时机利用技术手段获取内部信息，或者供给金融网络，从而造成重大的损失乃至产生交易网络瘫痪的严重后果。随着系统处理能力和网络速度的不断提高，网上交易系统的系统平安问题也日益突出。据统计，美国每年因网络平安而造成的损失高达７５亿美元。中国的因特网效劳提供上、证券公司及银行业也屡次被黑客攻击。 就目前来看，国际金融电子化的平安问题主要包括两个方面：一是网上委托的技术系统被攻击、入侵、破坏，导致网上交易无法进行；二是委托指令、客户资料以及资金数据等被盗或被篡改，甚至造成资金的损失。[4]为有效地防范以上问题的出现，首先需要加强技术控制，另外也要加强立法和司法。 （二）管辖权问题 因特网是面向世界，无处不在的网络，全球各地的人都可以按一定的规那么参加进来。电子化下的国际金融业的客户可以根据既定的协议，访问世界各地的金融机构的站点，而金融机构也因此可以为世界各地的客户提供效劳。国际金融的这种跨国界的运作方式，也跨越的各国的法律和金融法规。其中一个最大的问题就是管辖权确实定问题。比方，中国客户登陆美国的一家银行，成为美国该家银行的网上客户，那该银行是否要受中国金融法的管制。 目前，各国还未有专门针对网络银行的法律法规，对跨国电子金融交易的司法管辖问题也未见一致。[5] （三）信用问题 国际金融业中一个普遍存在的问题是欺诈。欺诈人以银行客户的名义，向客户的银行发出一箱支付命令，指示从客户的账户中划拨一笔款项到受益人的账户。这个受益人就是欺诈人或其同伙。 如何防范金融欺诈，在票据资金划拨中，核证问题可以简化为核对签字盖章。但在电子资金划拨中却无法使用此方法。另外，在没有找到欺诈人或欺诈人无力赔偿时，那应给有谁来承担这个损失。[6]这也需加以研究。 （四）主体问题 国际金融电子化的一个重要方面就是实现货币电子化。从而使银行从堆积如山的金融纸票（现金、支票和各种凭证）中解放出来。而这种解放的同时也带来了很多问题。关于电子货币的发行主体的范围界定便是一个。 当下，对此的看法未尽一致。在美国，对于结算效劳提供者的范围是以联邦ＥＦＴ法和各州的法律为根底的。即是在实施一定的条件下，允许广泛地参与者参加电子货币发行主体的行列。在欧洲大陆各国，以加强金融监管为目的，电子货币的发行主体原那么上限制于金融机构，并将此作为金融监管的对象。在中国，信用卡的发行限定在商业银行，并要受制于央行的监管。因而一个迫切的问题是如何协调各国的规定。[7] （五）其它问题 国际金融电子化是一个系统工程。除上述问题外，国际金融电子化的开展还面临以下问题；信息技术本身的改进问题，技术人才的培养问题，各国的立法协调问题以及各国的司法协助等问题。[8] 四、有关的建议 由于笔力所限，着者仅从宏观角度对上述问题的解决提出以下建议。 （一）加强信用法制建设 信用是一个多视角、多范畴的概念，既然它是一个法学概念，就应该在理论和立法上不断完善它，因此完全有必要加强信用法制的建设。 加强信用法制建设，为国际金融的电子化开展创 造良好的法律环境十分重要。要继续完善立法，强化执法，对关乎市场经济建设的法律法规要制定好、执行好。合同法、消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法、商标法、专利法等都是十分重要的市场法。 这里还要提一下的是，要强化电子合同的立法和执法建设。对电子合同的标准是电子商务法最为重要的局部，也是电子商务信用机制建设不可或缺的内容。狭义的电子合同法主要包括电子合同的订立、履行、代理等总那么性规定及各类合同的特殊规定，亦涉及少量管辖问题；广义电子合同法除包括狭义电子合同法的内容外，还应包括电子合同涉外管辖（连结点确实立等）问题、电子签名与电子认证等。此处所说的电子合同法从狭义。由于虚拟化的操作，电子合同关系的主体通过电子手段来设立、变更、终止合同，因此必须在保证电子手段技术本身平安、准确的根底上进一步确定终端用户的收、发、转行为的标准。特别需要指出的是应当明文规定电子合同要约与承诺的构成要件，对电子错误、电子监控等亦应以法律明文规定为宜。电子合同法的一个重要特征就是实体法中包含了少量程序法条款，主要是合同的管辖问题，建议以法律形式明文规定电子合同交易中的“场所〞等问题。通过电子合同，在源头上保证电子交易行为的信用度是当前的主流思潮。 （二）建立完善电子银行业务法。 各国都要建立一套完善的电子银行业务法。 首先要制定电子银行法。电子银行法作为电子银行市场开展的核心法律标准，应对电子银行的性质、监管、市场准入、业务范畴与标准、金融创新、法律责任、市场退出机制等做出明确规定。 其次是电子签名法。电子签名的问题是目前电子银行业务开展最大的盲点，因为关于电子签名的法律效力问题，一些国家现有法律尚未对其做出明确的标准。对此，应借鉴兴旺国家电子签名立法的成功经验，制定符合各国国情的电子签名法。 再次是电子资金划拨法。虽然电子资金划拨与票据交换都属资金收付，但是如上所述，由于二者的当事人不尽相同，法律关系也不尽相同，并且票据是一种无因的可流通的有价证券，而电子资金划拨中电子化的票据既非无因证券，也不具有流通性，从而根本丧失了票据的特性，所以应当制定独立的电子资金划拨法。在该法中主要规定有关客户与银行、银行之间的法律关系、明确电子资金划拨的法律责任承担形式、损失赔偿的范围、禁止欺诈等。[9] （三）完善监督系统 完善监管体系的意义在于能够及时发现并惩戒不老实的行为。国家可以对数据交换、电子化交易等进行有效的监管，在国际金融电子化下，由于很多电子商务企业在internet上进行交易，国家基于对电信通信信道的监管权而同时可以对internet上的电子交易进行监管。 国家对电子金融信用的监管主要的方式和途径是标准信用制度、搭建信用公共信息平台。按照“部门协调、联合征信、统一管理、分类使用〞和“政府发起、部门联合、相对独立、逐步社会化〞的原那么，建立企业信用公共信息平台，其目的在于将信用信息公布于众，以此惩戒具有不良信用记录者。 除国家监管外，还应建立交易相对人监管制度和企业内部监管制度。交易相对人的监管不像国家监管那样具有完整性和系统性，一般为个案监管。由于相对人之间往往存在着一定的债权关系，相对人一般都不会怠于监管，而恰恰相反，相对人为了实现自己的债权而积极进行监督、催促。企业内部建立信用监管体系一般也较为完整、系统，但是一些企业往往不愿意自揭其短，从而影响了内部监管的效果。未来应当强调在企业内部建立相对独立的会计信息监管结构，强化责任意识，实现自我监管。 （四）完善电子金融配套法 电子金融法的开展不是孤立的，而是和一系列相关的法律标准相联系的，主要有税收征管法、合同法、国际税收法、电子商务立法、刑法、诉讼法、票据法、证券法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等。 现行法律标准对于传统金融开展起到了较好的标准作用，但面对电子金融新兴业务的开展，那么相形见绌，难以起到良好的标准作用，如税收征管法中对于电子商务的规定几近于零，特别是这种网上支付方式对税收问题没有做出较好的标准，因而必须做好法律的修改和完善工作；再如洗钱犯罪在电子银行业务中发生频率较高，对此必须在法律上予以有效的规制，这样才能保证电子银行业务的健康开展；此外，诉讼法中有关证据的标准等现行规定对于电子银行纠纷取证极为困难，不利于其开展，对此我们也必须对相关法律进行修改和完善 第9页 共9页