2023年论转型社会的法治之道.docx

论转型社会的法治之道 摘 要：中国社会正处于传统社会向现代社会、农业社会向工业社会、乡土社会向信息社会、熟人社会向陌生人社会转型的时期，社会转型决定了当代中国的法治结构是二元的，即乡土社会的法和现代社会的法并存与对立。现阶段的法治建设的理念和路径选择都要立足于转型社会或社会主义初级阶段这个最大的国情，既不能墨守成规、裹足不前，也不能好高骛远、一蹴而就，而是要在坚持法治根本理念、价值、规律——法治之道的根底上，探索法治实现的独特策略、方法、技术——法治之术。 关键词：转型社会；法治现代化；法治根底；法治路径；国情 中图分类号： D903 文献标志码： A 文章编号：16720539〔2023〕06002022 鸦片战争以来，古老的中国社会经历了“三千年未有之大变局〞，随之开始了现代化的艰难转型，这一过程一直持续到今天。其中的艰辛与盲目、激进与挫折、痛苦与执着、战火与血泪难以详尽。在这一历程中，1901年沈家本主持修律开启了中国法治现代化的大门。回忆一百多年来中国法治变革的历史，中国法治现代化是传统法治向现代法治、乡土社会的法向现代社会的法、人治社会向法治社会转型、变革的过程，它是中国社会现代化的重要组成局部，也是中国社会现代化的重要标志，它走过了一条艰难曲折的道路。 1997年，中国共产党第十五次代表大会报告把“依法治国，建设社会主义法治国家〞确定为治理国家的根本方略，这是中华民族百年法治探索的结果，是中国人历经屈辱和苦难的觉醒，是中国人开眼看世界致力于中华民族伟大复兴的理性认识，法治潮流不可逆转。但是，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般开展来理解，相反，它们根源于物质的社会生活，这种物质的社会生活的总和，黑格尔称之为‘市民社会’……。〞[1]40中国社会正处于传统社会向现代社会、农业社会向工业社会、乡土社会向信息社会、熟人社会向陌生人社会转型的时期，各地区政治经济开展不平衡，农村人口占全国人口的多数，现代化、工业化、法治化的任务还没有完成，旧的控制社会的标准体系瓦解，新的标准体系还未建立，国民的现代化意识还未健全，整个社会有法律而少秩序，这些因素决定了当代中国的法治结构是二元的，即乡土社会的法和现代社会的法并存与对立。 “历史与现实的改革实践充分说明，每一个历史时期的改革意愿与行动，都有其特定的国情条件与国情背景。〞[2]因此，中国现阶段的法治建设的理念和路径选择都要立足于转型社会或社会主义初级阶段这个最大的国情，既不能墨守成规、裹足不前，也不能好高骛远、一蹴而就，而是要在坚持法治根本理念、价值、规律——法治之道的根底上，探索法治实现的独特策略、方法、技术——法治之术。 一、转型社会——走不出的法治背景 “如果我们把社会转型当作一种社会开展形式来理解，那么，社会转型就是指社会主体对社会根本要素整体上渐进性变革。社会根本要素在社会生活中表现为结构、制度、观念三个层面。〞[3]因此，社会转型包括三个方面的根本内涵，即社会结构的重构、社会制度的变革、价值观念的更新。从现代化的理论观点来看，社会转型的过程就是社会现代化的过程。中国社会转型的根本目标就是实现现代化。现代化既是过程又是产物，它不局限于社会实践的一个领域，而是包括社会生活的一切根本方面 [4]28。 社会转型是一场社会革命，它带来政治、经济、文化、社会、观念等方面的深刻变化。同时，由于新的社会结构、制度、观念等尚在形成之中，转型中的社会还处于不确定、不稳定、不成熟的状态。从大历史的视野来看，中国社会的转型实际上从1840年鸦片战争就开始了，直到今天还未结束。改革开放以来，我国社会更是进入了一个全面、快速、深刻的社会转型期，经济上，自然经济、方案经济向商品经济、市场经济转变；政治上，逐渐向民主政治开展，国家对社会的控制力逐渐减弱；文化上，中国传统文化向现代文化开展，人们的价值观念从一元向多元转变；生活方式上，从熟人社会向陌生人社会转变，城市化大力推进，网络社会方兴未艾；国际交往上，从封闭到开放，经济全球化、区域一体化进程加快，任何国家不可能孤立于世界……由于中国特殊的国情，中国社会的转型之路具有艰巨性、复杂性、长期性的特点。中国社会所处的历史时期和社会转型的特殊性，决定了中国法治的道路是曲折的、漫长的，而且是具有鲜明的中国特色。 〔一〕乡土社会的法与现代社会的法并存 转型时期的中国社会，各地政治、经济、文化开展不平衡，城乡二元结构仍然存在，城市化水平不高，农村人口仍然占全国人口的大多数，由此决定中国法治的现代化水平不高，乡土社会的法和现代社会的法并存。“乡土社会〞这个概念来源于社会学家费孝通先生的乡土中国，乡土社会是传统的中国社会，中国农村是乡土性的，与受西方文明影响的城市有很大不同。从乡土社会的特征来看，乡土社会是一个熟人社会、不流动、封闭的社会，乡民们生于斯、长于斯、死于斯；乡土社会是一个礼治社会，社会秩序的维持不靠法律，而是靠道德、习俗、习惯等，“在乡土社会中，法律是无从发生的〞[5]6乡土社会纠纷的解决方式主要靠乡土权威人士的调解或和解，国家法鲜有介入。可以说，乡土社会的法主要是“民间法〞，借用梁治平先生的观点，在农村中活生生存在的礼俗、人情、习惯、族规等成为中国式的“民间法〞，以区别于国家法。在乡土社会，“皇权不下乡〞，国家法处于萎缩状态，中国农村社会的法治化程度远远落后于城市，其法治图景也与城市社会迥异。 “在乡土社会的语境里，正义观念并不像一般西方思想家对正义理性的界定，它是一种以人情为根底，以伦理为本位的正义观。〞[6]21乡土社会的正义是一种实质的正义、感官的正义、人情的正义，与现代社会的法追求的形式正义、程序正义、法理的正义是不同的。在乡土社会中，一旦法院的判决与乡民熟悉的正义观念、地方性知识不同，乡民们就认为法院的判决是不可接受的或者是不公正的。乡土社会的特点决定了乡土社会的法官的角色难以中立，法官要下乡，要“司法为民〞，“与人民群众打成一片〞，要介入“事实纠纷〞，为当事人解决法律之外的困难；司法的场域是非剧场化的，法袍、法徽、法槌等法律道具很难在乡土社会发挥影响力，相反，法官的道德水平、个人威望那么起着非常大的作用；程序的价值和作用不被看重，乡民们的证据意识薄弱，当事人主义的审判方式很难在庭审中推行；国家正式的法律在纠纷的解决中不起作用或者作用不太，民间法在纠纷的解决中起着主要作用。