2023年《安全管理》之PPP项目移交阶段的风险防制初探.docx

PPP工程移交阶段的风险防制初探 一、移交阶段风险识别、风险评估和风险分配 PPP工程移交是指在工程合作期结束或工程合同提前终止后，社会资本或工程公司将全部工程设施及相关权益以合同约定的条件和程序移交给政府或政府指定的其他机构。操作指南中明确，PPP工程移交阶段主要工作包括移交准备、性能测试、资产交割和绩效评价，各个工作环节都涉及风险因素，PPP工程移交阶段风险防范和控制管理的前提是识别移交阶段的风险，在此根底上开展风险评估和风险分配。 （一）移交阶段风险识别和分配 风险识别是PPP工程风险管理的关键，也是对PPP工程进行风险管理的难点所在。每一个PPP工程的风险识别和管理都是独特的，需要根据具体工程进行具体分析。一般而言，PPP工程按照移交阶段的主要工作，存在如下风险： 1.移交准备阶段 （1）存在风险 组织和人员风险：没有及时组建工程移交工作组；移交工作组人员不具代表性，原那么上应包括财政预算管理、资产管理部门、工程实施单位、审计或监督管理部门人员；移交工作组人员不具备移交方面涉及的技术、财务、财政、资产管理等知识和技能。 方案设计不具有可操作性和指导性风险：没有根据PPP合同约定确认移交情形和补偿方式，制定资产评估和性能测试方案；方案过于粗泛，不具有可操作性和指导性。 （2）风险承担主体：政府或其授权的移交机构（部门）。 2.性能测试阶段 （1）存在风险 程序不到位风险：工程移交工作组没有严格按照性能测试方案和移交标准对移交资产进行性能测试。 评估结果不客观、不公正风险：工程移交工作组委托的资产评估机构不具有相关资质；没有按照工程合同约定的评估方式，对移交资产进行资产评估，作为确定补偿金额的依据；评估结论不客观、不公正导致国有资产流失或社会资本利益受损。 （2）风险的承担主体：政府或其授权的移交机构（部门）、资产评估机构。 3.资产交割阶段 （1）存在风险 移交工程/资产/设备不完整风险：由于PPP合同中对社会资本移交的设施是否完好，移交设施应该到达的标准没有进行详细、准确的描述，导致社会资本或工程公司没有将满足性能测试要求的工程资产、知识产权和技术法律文件，连同资产清单移交工程移交工作组，办妥法律过户和管理权移交手续。 注：移交的范围通常包括工程设施；工程土地使用权及工程用地相关的其他权利；与工程设施相关的设备、机器、装臵、零部件、备品备件以及其他动产；运营维护工程设施所要求的技术和技术信息；与工程设施有关的手册、图纸、文件和资料（书面文件和电子文档）；移交工程所需的其他文件。 工程需要继续履行合同转让风险：移交时，工程公司在工程建设和运营阶段签订的一系列仍然需要继续履行的重要合同，包括工程的工程承包合同、运营效劳合同、原料供应合同、产品或效劳购置合同、融资租赁合同、保险合同以及租赁合同等，没有办理法律过户和管理权移交手续或手续有瑕疵，存在可能引起后续争议的风险。 移交后工程/资产/设备状况不达标风险：性能测试结果不达标时，移交工作组没有要求社会资本或工程公司进行恢复性修理、更新重置；社会资本或工程公司进行的恢复性修理、更新重置结果没有到达验收标准，移交工作组没有采取提取移交维修保函等相应措施。 注：权利方面的移交条件和标准：工程设施、土地及所涉及的任何资产不存在权利瑕疵，其未设置任何担保及其他第三人的权利。但在提前终止导致移交的情形下，如移交时尚有未清偿的工程贷款，就该未清偿贷款所设置的担保除外。‚技术方面的移交条件和标准：工程设施应符合双方约定的技术、平安和环保标准，并处于良好的运营状况。 移交后技术转让存在风险：对于专业性要求较高的PPP工程，可能需要使用第三方的技术（包括通过技术转让或技术许可的方式从第三方取得的技术），在此情况下，存在社会资本或工程公司向移交工作组转移工程移交之后因为继续使用这些技术而被任何第三方进行侵权索赔的风险。 注：PPP工程合同中通常会约定，工程公司应在移交时将工程运营和维护所需要的所有技术，全部移交给政府或政府指定的其他机构，并确保政府或政府指定的其他机构不会因使用这些技术而遭受任何侵权索赔。如果有关技术为第三方所有，工程公司应在与第三方签署技术授权合同时即与第三方明确约定，同意工程公司在工程移交时将技术授权合同转让给政府或政府指定的其他机构。 此外，PPP工程合同中通常还会约定，如果这些技术的使用权在移交日前已期满，工程公司有义务协助政府取得这些技术的使用权。 风险的承担主体：社会资本或工程公司。 4.工程绩效评价阶段 （1）存在风险 评价结果不客观、不公正风险：工程移交完成后，财政部门（PPP中心）组织有关部门或委托第三方机构开展的绩效评价不客观、不公正，评价结果不能作为政府开展PPP管理工作决策参考依据的风险。 注：工程移交完成后，财政部门（PPP中心）组织有关部门对工程产出、本钱效益、监管成效、可持续性、PPP模式应用等进行绩效评价，并按相关规定公开评价结果。至此，一个PPP工程的生命周期正式结束。 （2）风险的承担主体：财政部门及组织的相关部门或委托的第三方机构。 （二）移交阶段风险评估 对于PPP工程移交风险的评估主要有两种路径：一种是基于具有丰富工程建设、资产管理经验的专家的直觉判断，对可能发生移交风险的预估。另一种是对数据进行足够的积累和分析。在国内大范围推开PPP模式的情况下，需要政府相关部门或咨询机构进行数据的积累，然后再通过科学合理的分析方法来对工程进行风险量化分析。具体评估量化工作需要结合具体的PPP工程开展。 二、移交阶段的风险防范和控制 （一）移交阶段的风险防范 移交阶段的风险防范是对该阶段潜在的损失进行识别、评估，并根据具体情况采取相应的措施进行处理，即在主观上尽可能预见和防范或在无法防止时能够寻求可行的补偿措施，从而减少潜在损失或使风险可转化状态。通常包括以下几种风险防范方法： 1.风险躲避。风险躲避主要是中断移交阶段局部风险源，使其不致发生或遏制其继续开展。如在移交阶段提交移交方案，明确移交程序、范围、时间、质量标准等，防止应组织、人员、程序等方面的原因导致移交工作不到位、不合理，损害各方权益。 2.风险别离。风险别离是指将各种风险进行别离，防止发生连锁反响或互相牵连。这种处理可以将风险局限在一定的范围内，从而到达减少损失的目的。如在移交时明确，工程公司应将所有承包商和投标人提供的尚未期满的担保及保证无偿转让给政府指定的接收人，并且将所有保险单、暂保单和保险单批单转让给接收人。接收人应支付或退还上述移交之后保险期间的保险费。这样，减少因移交带来的移交人、接收人风险责任不清，接收人无视后续保险责任的风险。 3.风险转移。将工程移交风险有意识地转给与其有相互经济利益关系方承担的风险处置方式，如移交阶段要求工程公司于合作期限届满日规定时间之前，向政府方提供符合要求的移交维修保函，作为其履行在本协议下移交期间的修复义务和其他违约赔偿义务的担保。 4.风险自留。将风险留给自己承担，不予转移。如对于不可抗力或到达约定条款提前终止合同，PPP工程各方在移交阶段约定各自应承担的风险责任。 5.风险处置。风险处置是在风险发生后采取的措施，尽可能大的消除风险带来的影响或尽可能多的挽回损失，是一种风险发生后的补救措施。如合同中明确提出移交阶段恢复性大修条款，如果工程公司为符合协议规定的标准所需进行的，对本工程设施缺陷或损害及环境污染责任的修复无法实施或不合理地增加负担或本钱过于昂贵，那么政府方有权因本工程的性能指标降低而获得赔偿，有权提取移交维修保函获得赔偿。 （二）移交阶段的风险控制 1.完善PPP工程合同相关移交条款，建立合理的风险分担机制。 PPP工程移交阶段风险分担机制主要是通过工程公司和政府之间的PPP工程合同达成，目标是将移交风险和对应的回报进行匹配。建立起合理的风险分担机制，可以使得PPP工程移交流程更加标准，并符合双方的利益。 从理论上讲，划分政府和社会资本各自所承担的移交风险主要原那么包括：（1）承担移交风险的一方应该对该风险具有控制力；（2）承担移交风险的一方能够将该风险合理转移；（3）承担移交风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机；（4）由该方承担该移交风险最有效率；（5）如果移交风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方. 在具体PPP工程中，假设能很好地贯彻这些原那么，就能有效解决移交风险分担的问题。实践证明，PPP工程移交风险分配工具就是PPP工程合同，如果在工程合同的拟定过程中，能够通过移交要求、回报机制、退出机制等一系列的合同条款去贯彻工程移交风险分配的框架，或者说将移交风险分配框架转换成适当的合同文本，那么PPP工程移交阶段的风险分配将得到事先预设和事后监控。 PPP合同移交条款包括但不限于： （1）政府移交工程/资产/设施：重点约定政府向社会资本或工程公司移交工程/资产/设施的准备工作、移交范围、履约标准、移交程序及违约责任等。 （2）社会资本移交工程/资产/设施：重点约定社会资本或工程公司向政府移交工程/资产/设施的过渡期、移交范围和标准、移交程序、质量保证及违约责任等。 （3）工程合同应明确各方在移交工作中违约行为的认定和违约责任。可视影响程度划分为重大违约行为和一般违约行为，并分别约定违约责任。 2.编制完整、合理的移交方案，提供PPP工程/资产/设施移交指导。 PPP工程移交方案是指导政府及授权部门在合作期结束开展PPP工程/资产/设施移交工作的主要文件，一个完整的PPP工程移交方案应该包括： （1）移交工作方案，包括但不限于： ①明确在规定移交日期，工程公司向政府方无偿移交工程/资产/设备范围。 ②明确技术的转让范围及要求。 ③明确移交日质量要求和质量保证期。 ④明确工程公司应承担移交日期前工程设施的全部或局部损失或损坏的风险。 ⑤明确移交费用、承担方式。 ⑥保险和承包商保证的转让规定。 ⑦工程公司与第三方签订合同期未届满的处理。 （2）移交验收程序，包括： ①移交验收。在最后恢复性大修后并在移交日期之前，政府方应在接收人和工程公司代表在场时对本工程进行移交验收。 ②移交程序 合作期届满规定时间前，政府方或其指定机构和工程公司成立移交委员会（或移交工作组），商定移交的详尽程序；最后恢复性大修及之后的验收；移交的资产/设施/文件资料/权利或权益凭证等的详细清单等。 ③最后恢复性大修 A.在移交日期之前不早于规定时间，工程公司应对本工程设施进行一次最后恢复性大修，最后恢复性大修应包括：消除实际存在的缺陷；检修、探伤、检测等；政府方合理要求的其他检修工程. 工程公司有义务将政府方合理提出的检修工程列入其最后恢复性大修方案. B.如果工程公司不能根据恢复性大修条款进行大修的，政府方可以自行或委托第三方进行大修，由工程公司承担费用和风险。 ④明确未能修复缺陷或损害的赔偿。 ⑤明确移交维修保函要求，包括移交维修保函的提供及有效期；恢复移交维修保函的数额。 （三）选取有经验的第三方咨询机构协助完成移交工作。 由于移交工作程序复杂、涉及专业较多，建议选取有经验的第三方咨询机构协助移交小组完成方案编制、资产评估、性能测试等工作，尽可能对移交阶段所涉及各方面工作作出相对完善的咨询筹划和约定，管理移交风险，为工程期满时的顺利移交保驾护航。 第三方咨询机构在工程移交阶段能够提供的咨询效劳包括： 1.协助政府组建工程移交机构，如移交委员会或移交工作组； 2.编制工程移交方案，确定移交形式、补偿方式、移交内容、移交标准等； 3.参与移交谈判，草拟、修改、审查相关文件； 4.开展资产评估工作，出具评估报告； 5.对工程进行移交性能测试，出具测试文件； 6.设计、论证工程/资产/设施/技术等移交方案，对移交资产/设施/技术等进行核实、清理； 7.协助办理资产交割法律手续，对交割过程进行合法性审查； 8.协助开展工程的绩效评价，出具绩效评价报告。