2023年论原因自由行为的可罚性.docx

论原因自由行为的可罚性 论原因自由行为的可罚性 本文关键词：原因，自由，可罚性 论原因自由行为的可罚性 本文简介：：关于原因自由行为的可罚性理由，有间接正犯类似说等多种学说，但都无法改变将追究责任的根底奠基于原本属于预备行为的原因行为的事实，并且都有扩张实行行为概念之嫌。由于不作为犯的成立不需要行为能力和责任能力，以及过失的作为犯没有自己独立的行为，处分这两者的原因自由行为本来就不违背“实行行为 论原因自由行为的可罚性 本文内容： 　　：关于原因自由行为的可罚性理由， 有间接正犯类似说等多种学说， 但都无法改变将追究责任的根底奠基于原本属于预备行为的原因行为的事实， 并且都有扩张实行行为概念之嫌。由于不作为犯的成立不需要行为能力和责任能力， 以及过失的作为犯没有自己独立的行为， 处分这两者的原因自由行为本来就不违背“实行行为与责任能力同时存在“原那么；而将成心作为犯中的责任能力 〔欠缺〕 解释为犯罪成立的消极要素、免责事由， 可以更合理地解释成心作为犯的原因自由行为的可罚性问题。此外， 有必要区分事实性行为和标准性行为。 　　 　　关键词：原因自由行为； 责任能力； 实行行为； 免责事由； 　　 　　基于人具有相对意志自由的理论假设， 近现代刑法以“实行行为与责任能力同时存在“原那么 〔下文简称“同时存在“原那么〕 为根本原那么之一， 如果行为人在实施构成要件行为即实行行为之时欠缺责任能力， 说明其无法识别或控制自己的行为， 意味着实施犯罪不是其自由意志所选择的， 根据道义责任论观点， 不能对其追究刑事责任。[1]但是， 如果行为人成心或由于过失使自己陷入欠缺责任能力状态， 并在此状态下实施构成要件行为的， 应否处分以及如何处分， 引起了刑法学界的争议， 这就是所谓的原因自由行为的可罚性问题。[2]关于原因自由行为具有可罚性的结论是正确的， 但是对于可罚性的理由， 却有必要进一步论证澄清。 　　 　　一 原因自由行为可罚与否的争议及评析 　　 　　对于原因自由行为的概念， 有狭义说与广义说两种观点。狭义说认为， 原因自由行为是指由于成心或过失使自己陷入无责任能力状态， 然后在无责任能力状态下实施构成要件行为的情形；[3]广义说那么主张将成心或过失使自己陷入“限制责任能力“状态时实施构成要件行为的情形也作为原因自由行为来处理。[4]284笔者认为广义说更加可取， 但是为了论述方便， 本文着重探讨狭义的原因自由行为的可罚性问题。 　　 　　学术界普遍认为原因自由行为应当处分， 但也有另一种观点认为， 处分原因自由行为似乎违背“同时存在“原那么， 违背责任主义和罪刑法定原那么， 因此如何合理解释原因自由行为可罚性的理由， 就成为理论上的一大难题。此为， 学术界主要存在以下几种观点： 　　 　　第一种观点“间接正犯类似说“认为， 原因自由行为的结构与间接正犯相似， 都是在实行行为时没有责任能力， 但在此之前那么有责任能力；第二种观点“原因行为时支配可能性说“认为， 虽然原因自由行为的实行行为是结果行为， 但是由于行为人在实施原因行为时即对结果行为具有支配可能性， 所以仍应对结果行为承当责任；第三种观点“意思决定行为时责任说“认为， 行为开始时最终的意思决定将贯穿于从原因行为到结果发生的行为整体， 只要在作出最终的意思决定时具有责任能力， 即使在现实的实行行为时丧失责任能力， 也不妨认为有责任能力而追究其责任；第四种观点“相当原因行为说“认为， 只要原因行为与结果行为及结果之间具有相当因果关系和责任关联 〔成心、过失〕 , 就可以追究原因自由行为的责任；第五种观点“同时存在原那么之例外说“认为， 虽然原因行为不是实行行为， 且行为人在实施构成要件行为时不具有责任能力， 但由于对自招的危险不能免除责任等原因， 仍应追究其刑事责任， 这属于“同时存在“原那么适用的例外情形。 　　 　　可见， 上述观点分别从不同角度来看待原因自由行为可罚与否的问题。第一种观点的缺陷在于， 忽略了构成要件的定型性， 会不适当地扩大实行行为的范围并过早地认定实行行为的着手。第二种观点的缺陷在于， 只是说明无责任能力时的结果行为为什么可罚， 而没有正面解决原因自由行为的处分与“同时存在“原那么之间的冲突。第三种观点的缺陷在于， 事前有责任能力并不意味着行为时也有责任能力， 原因行为并非实行行为， 结果行为还是在无责任能力状态下实施的， 处分结果行为仍然不符合“同时存在“原那么。第四种观点的缺陷在于， 认为原因行为是实行行为之一明显扩大了实行行为的范围， 同时认为一个犯罪在预备阶段和实行阶段各有一种实行行为， 也不符合实行行为理论。第五种观点的问题在于， “同时存在“原那么是法治国家中犯罪论的根本原那么之一， 如果要成认该原那么的任何例外， 必须有法定的标准才行。[5]222责任能力、成心、过失与实行行为同时存在原那么必须得到维护， 不能为了说明原因自由行为的可罚性而成认该原那么有例外；如果成认该原那么有例外， 那么往往会因为例外的理由与范围不确定而导致在其他场合也成认例外， 从而违反责任主义。[4]287例外模式以习惯法 〔或法官造法〕 的说法作为处分根据， 与由罪刑法定原那么派生之习惯法禁止原那么以及明确性原那么相冲突。[6] 　　 　　除上述五种观点外， 关于原因自由行为可罚性的理由， 尚有统一行为说[7]、责任原那么修正说[8]、构成行为说[9]、正犯行为责任说[4]287、不作为犯拟制说[10]、复行为犯构成说[11]、密切关联说[12]等， 囿于篇幅所限， 本文不一一论述。 　　 　　从以上各说的具体内容来看， 它们在解决原因自由行为的处分与责任主义之间冲突的问题时， 其论证思路高度一致：首先， 根据行为人的主观恶性和客观危害， 认定行为人应当负刑事责任；然后， 发现由于行为人在实施构成要件行为时确实没有责任能力， 如果按照通常的成心犯罪或过失犯罪予以处分， 将违反刑法中关于无责任能力者的行为不处分的规定， 违背理论上的“同时存在“原那么；最后， 为了解决这种矛盾， 不得不将诸如饮酒吸毒之类的原因行为所具有的意思自由和责任能力， 作为整个处分的根底， 从而不得不事实上将原因行为认定为实行行为， 导致与实行行为概念相冲突。这种先从整体上肯定原因自由行为具有可罚性， 再设法从客观主义刑法理论来寻找可予处分的理由的论证方法， 是目前学说纷繁复杂却未能真正解决问题的原因。 　　 　　笔者并不赞同原因自由行为不可罚说， 也不主张从主观主义角度来解决问题。因为不可罚说明显违背人们的处分感情， 尤其是在为了不履行作为义务而成心使自己“及时“陷入无责任能力的情形下， 行为人的罪责甚至比通常情形下的成心犯罪还要严重， 正如意大利刑法典第92条规定“如果醉酒状态是为了实施犯罪或准备借口的目的而预先安排的， 刑罚予以增加“一样。而主观主义刑法理论成认只要有主观恶性就可追究刑事责任， 既否认了罪刑法定和责任主义的积极意义， 也与刑法的规定不相符合。 　　 　　实际上， 可在客观主义刑法理论的框架下， 对原因自由行为分而治之， 分别论证其处分根据。根据成心犯和过失犯、作为犯和不作为犯的分类标准， 可以将原因自由行为区分为成心的作为犯、过失的作为犯、成心的不作为犯和过失的不作为犯四种类型， [13]以下分别论述。 　　 　　二 不作为犯的原因自由行为可罚性理由 　　 　　目前， 学术界对实行行为等理论存在一些误解。一方面认为“同时存在“原那么是一种严格的应当普遍适用的原那么， 另一方面又认为所有的犯罪都具有实行行为， 两相结合， 导致对于那些事实上并不存在实行行为的犯罪， 也总要先“找出“这些犯罪的“实行行为“, 进而强行在这些犯罪中贯彻“同时存在“原那么， 这样明显违背实际， 必然是行不通的。实际上， 不作为犯、过失犯等犯罪形态均不存在实行行为。[14]其中， 过失犯是对发生了伴随结果的目的行为的一种否认评价， 其本身不存在行为和实行行为。比方， 某人在阳台上摆弄花瓶， 不小心将花瓶掉到楼下， 砸死路上行人， 虽然行人致死结果是由摆弄花瓶的行为所引起的， 但摆弄花瓶本身却不可能是一种违法或犯罪行为， 因此也不可能成为过失致人死亡的行为或实行行为， 肯定行为与结果之间的因果关系并不必然导致要对行为人追究刑事责任， 至于所谓违反注意义务， 仅仅是关于对行为人为什么可以不予免除刑事责任的合理理由之一。[15]不作为犯是对违反命令性标准“应当做而不做什么“的否认评价， 其本身并没有做任何行为， 亦不存在行为和实行行为。例如， 假设法律命令行为人在墙上钉一颗钉子， 如果行为人成心违反法律规定不钉这颗钉子就构成犯罪；反之， 如果法律禁止行为人在墙上钉钉子， 而行为人在墙上钉钉子就构成犯罪。显然， 表现为外在的积极的身体举动的“钉钉子“是行为， 而“不钉““没有钉“却不是行为。虽然通说将不作为的行为性解释为“对刑法上重要的外界变化施加影响的、可能防止的身体态度“, 认为“不作为犯的处分根据不在于行为人的思想或者意思， 而在于起因于行为人之选择的外界事态“[16], 但这根本无法改变“身体态度“或“外界事态“并非“行为“之事实。在不作为犯中， 行为人之所以构成犯罪， 不是因为“做了什么“, 而是因为他违反了法律的命令“没有做什么“.[17]根据这些观点， 很容易解释不作为犯的原因自由行为的可罚性问题， 既然在这些犯罪形态中本来就不存在实行行为， 那么完全没有必要在这些犯罪形态中贯彻“同时存在“原那么。 　　 　　事实上， 不作为犯的成立， 不需要具备实施行为的行为能力， 也不需要具备实施行为所要求的识别和控制能力。因为不作为犯的行为人之所以构成犯罪， 不是因为他违反了法律的禁止性标准“不应做“而“做了“什么， 而是因为他违反了法律的命令性标准“应当做“而“没有做“什么， [18]而“没有做什么“是不需要行为能力的。行为人在决定“不做什么“之后， 在“应当做什么“的那一时刻， 完全可以放心地呼呼大睡、坐飞机到伦敦去喂鸽子， 甚至就站在犯罪现场与广阔人民群众一起看热闹， 同样可以到达“不做什么“的目的。显然， 没有理由认为如果行为人站在犯罪现场观看就可以处分， 而在犯罪现场呼呼大睡 〔人在睡眠状态下没有责任能力〕 那么不可处分。就“不做什么“这一“导致“法益侵害的“行为“而言， 完全不需要具备行为能力即可完成；要求对“不做什么“必须具备责任能力才能追究刑事责任， 那么完全不具有合理性。只要行为人主观上形成了“不做什么“的犯罪决意， 客观上违反了命令性标准， 即可依法追究其刑事责任， 根本无须从理论上寻找到底什么是他“不做什么“的“实行行为“. 　　 　　在作为犯中， 由于需要认定行为人实施了构成要件行为， 当然得要求行为人具备实施行为的行为能力， 如果要追究其刑事责任， 还得要求行为人在实施行为时具有识别和控制能力， 因此对作为犯的成立要求责任能力是合理的。但是， 在不作为犯中， 由于“不做什么“并不需要行为人在客观上“做什么“, 因此不作为犯的成立不需要行为能力。至于行为人在应当履行作为义务的时刻， 由于意外事件或不可抗力而丧失了履行作为义务的行为能力， 因而影响对其有无作为义务的认定