安乐死的出罪根据——阶层体系下的违法阻却事由_江梓超.pdf

一、安乐死出罪的现实性安乐死合法化与否，在法学、医学或是伦理学等诸多学科领域历来存在学术纷争。在法学领域，近年随着人工智能法学等交叉学科的兴起，安乐死等传统课题有被搁置一旁的趋势。但据马斯洛需求层次理论1，在我国公民的生理需要、安全需要逐步得到满足后，会倾向追求归属与爱、自尊、自我实现需要。根据患者自身背景，安乐死可归属于自尊需要或自我实现需要，因而患者精神权利有待立法的保障。安乐死的出罪根据阶层体系下的违法阻却事由江梓超摘要：在老龄化加速、人均可支配收入增长、人权意识发展等社会背景下，公众对安乐死合法化的态度与现行法律、通说学术观点间存在明显冲突。安乐死出罪是未来构造以人为本的法治社会必须面对之课题。在大陆法系国家如荷兰、德国、日本等，均采违法阻却事由作为安乐死出罪依据。我国过往司法实践存在以责任阻却事由和但书为出罪依据，却未有过以违法阻却事由作为出罪方式的判例。我国犯罪论主流体系采纳阶层体系，以违法阻却事由对安乐死进行出罪可更好维持刑法稳定性且更契合当前国民朴素的价值情感；在违法性的具体排除要件上，对间接安乐死和消极安乐死应以被害人承诺为出罪方式，积极安乐死则应采以被害人承诺为原则、以紧急避险理论为范围限缩的阶段式出罪方式。关键词：安乐死；合法化；法令行为；紧急避险；被害人承诺The Decriminalization Basis of Euthanasia Misfeasance Elimination under the Stratum SystemJiang ZichaoAbstract:Under the social background of accelerating aging,increasing per capita disposable income and developing human rights awareness,there are obvious conflicts between the public attitude towards the legalization ofeuthanasia and the existing laws and academic views.The decriminalization of euthanasia is a subject that must befaced in constructing a people-oriented society ruled by law in the future.In the extraterritorial civil law countries,such as the Netherlands,Germany and Japan,misfeasance elimination is used as the basis for the decriminalizationof euthanasia.In the past judicial practice in china,there was the decriminalization basis of misfeasance elimination,but there was no decriminalization way of misfeasance elimination with illegality.Chinas crime theory systemalso adopts the stratum system,and euthanasia decriminalization way of misfeasance elimination with illegality canbetter maintain the stability of criminal law and more accord with the current national simple value emotion.In termsof specific exclusion elements,indirect euthanasia and negative euthanasia should be legalized by the victims commitment,and active euthanasia should be legalized in stages with the victims commitment as the principle and theemergency avoidance theory as the scope limitation.Key Words:euthanasia;legalization;statutory acts;emergency avoidance;victim commitment小荷论坛作者简介：江梓超，厦门大学法学院2020级在读法律硕士研究生，主要研究方向为刑事法。江梓超 安乐死的出罪根据97医学与法学2023年 第15卷 第1期相关民意调查显示，公众对安乐死的态度与现行法律评价存在明显冲突；随着社会整体呈现老龄化、高龄化，民意与法律的冲突还将日渐剧烈。2在国内已出现抑郁症患者因怯于自己实施自杀行为，并在寻求安乐死无果后，以通过无差别杀害路人的方式来试图借助司法机关以对自己执行枪决的案例。但国内实务界主流观点对安乐死仍采消极态度，自中国首例安乐死案例“陕西汉中夏素文安乐死案”的被告人被宣判无罪后，至目前至少20起安乐死案件均以故意杀人罪论罪处刑。3国内学界亦对为消除患者病痛而提前结束其生命的安乐死持否定态度。如张明楷教授认为，对临危患者，应尽量给予医务治疗和精神安慰，而人为提前结束患者生命的行为，还难以得到一般国民认同。4但即使不考虑过度医疗的弊端，不少调查也显示，国民对于安乐死的认同感远超学者预期。如仝占堂等对50例癌症晚期患者和他们家属对安乐死之态度的调查显示，74%的患者、60.6%的患者配偶、70.9%的患者长子女对安乐死持认同态度5；杨素梅等对癌症患者、癌症患者配偶及其子女、无直系亲属患癌的健康人群所分别进行的调查显示，81.3%的患者，57.55%的患者近亲属、60.71%的健康人群对安乐死持认同态度6；赵龙等对某医学院校526名本科生所进行的调查显示，赞成安乐死的占 63.9%，反对安乐死的占10.1%，26.0%的被调查者表示中立态度，其中63.5%的学生表示安乐死在我国立法是非常必要的7；姜永东等对147名成都市民的调查显示，58.7%的调查者对安乐死持赞同态度8；吴海红等对72名患有慢性病（高血压、冠心病、慢支）的老年人所进行的调查显示，72.56%的老年人支持安乐死9。可见，国民与学界、实务界对此呈现截然不同的态度；且安乐死非法化的前提是国家家长主义下对国民法益的保护，但在国民态度与现有法律制度相矛盾的当下，该前提难以成立。所以，安乐死出罪具有现实性、紧迫性。二、“安乐死”的界定“安乐死 是一个古老概念，直到1605年，由弗兰西斯培根首创，英语中才有euthanasia这个词用以指代安乐死。”10其英文词源于古希腊语Eu：happy，Thanatos：death，意思为happy death。11在国内，大多学者则以“减轻痛苦”“更人道的方式”为基本要素作为“安乐死”定义。过于简略的定义带来诸如语义不明、界限模糊等缺陷，故学者翟晓梅通过构成要件形式进行再定义，即根据安乐死的对象、实施安乐死的理由、安乐死对象的意愿、安乐死行动与死亡的关系、安乐死的实施方法等五个构成要件作出定义。12这种概念界定方法虽繁琐，却更能揭示安乐死的真实本义，应予借鉴。但以上概念定义更多出于医学视角，是医患关系视角下的安乐死认定，并不契合法律领域。如其所述第三要件中的“诚恳”一词并不契合法学视域对患者自由意志的表达；第四要件中的直接因果关系泛指事实因果关系，而非刑法因果关系，因为事实上的因果关系是客观的，刑法上的因果关系是兼具规范的；第五要件中的“无痛”手段显然也是医学用语，而非法学用语。综合各家所长13，笔者在法学视域下对安乐死作进一步阐义：“安乐死”是指在当前医疗水平无法救治情况下，患者因肉体或精神上的极端痛苦，出于理性、自主的心理，请求主治医生以更人道的方式提前结束其生命的死亡方式。对此概念，在适用主体、适用主观方面、适用客观方面与已有观点相似，于此，仅对适用前提和适用对象作进一步解释如下：在适用前提上，要求安乐死须基于“当前医疗水平无法救治”是欲将安乐死与协助自杀行为相区分。而在可救治情形下，患者选择死亡属自杀行为，此时协助患者死亡为协助自杀行为。日本刑法针对协助自杀行为有专门条款予以规定，但在国内一般以情节较轻的故意杀人罪论处14。适用对象须是肉体或精神上处于极端痛苦的患者。国内学者针对“患者痛苦”是肉体单一性、肉体或精神单一性亦或是肉体和精神的双重性各持己见。所谓“肉体单一性”，指“患者痛苦”的概念涵义只包括肉体的，而不包括精神的痛苦。持该观点的学者认为精神痛苦并无客观衡量标准，每个人基于生活环境、亲属关系等对精神痛苦的感受都不同。15但纵使个体对精神痛苦的感受存异，当其以言语、行为方式来表达时，便可知悉其处于精神痛苦，并无须以客观公式判断患者极端痛苦与否。此外，“痛苦”一词本身难以衡量，按照“肉体单一说”的逻辑，因生理、生活环境不同，个体的肉体承受能力不同，所以肉体痛苦同样并无统一标准。人是具有高度感知能力的生物，若将精神痛苦排除在痛苦范畴之外，有在哲学范畴上将人与普通生物作同一类比之疑。三、域外安乐死的出罪经验在域外进行安乐死出罪的司法实践中，与本文主旨相契合的是大陆法系国家，如荷兰、德国、日本等，这些国家通过阶层体系要素对安乐死进行规制。98（一）荷兰荷兰是世界上最早将安乐死合法化的国家。在法律文本上，荷兰 刑法典 第二百九十三条认为基于他人请求而杀人具有刑事可罚性，但其第二款规定了医生的免责事由；而实施安乐死的医生为满足其“注意要求”，必须提交一份详细的表格清单，最后由检察官来检验尸体，由审查委员会检验医生实施安乐死的全过程。16在判例实务上，成立安乐死一般要求满足以下条件：一是根据普遍的医学观点，必须有无法忍受的痛苦，病人必须没有康复的希望或至少没有好转的希望；二是必须没有其他可接受的治疗方案；三是至少还有一位独立的医生需要被咨询；四是必须与直接参与照顾病人的其他人进行过协商；五是安乐死的行为必须按照勤勉的医疗实践进行；六是必须通知验尸官是由非自然原因造成的死亡。17从该法律条文上看，荷兰作为大陆法系国家，其对安乐死的出罪依据在于违法阻却事由中的法令行为。“法令行为”是指因法律、法令等规定，行为虽具有形式违法性，但符合法秩序的利益，因而被排除违法性。荷兰刑法以协助自杀行为构成犯罪为原则，但赋予了医生如能根据法定程序进行协助自杀则无罪的权利。以法令行为出罪与该国国情密切相关，是法律对潜在犯罪威胁与人权保障间衡量后的结果。在其他国家及地区，“安乐死合法化可能导致更隐蔽谋杀犯罪”一直是反对者强有力的观点，但荷兰因其高福利和低犯罪率，使得学者更多将理论争议聚焦于安乐死本身的人权问题上。此外，荷兰长期实行家庭医生制，医生和患者之间联系紧密，因而医生更能知悉患者真实健康情况与持续性想法18，故可降低潜在误判。高福利、低犯罪率、家庭医生制等社会背景是以法令行为作为安乐死出罪根据的催化剂。（二）德国德国联邦最高法院认为，消极安乐死和间接安乐死是可接受的，但积极安乐死仍为法律所禁止，应受刑罚。19对于安乐死的出罪依据，德国呈现多种学说，如构成要件不该当、被害人承诺、紧急避险等，通说观点为被害人承诺。部分德国法学家认为，安乐死出罪根据在于此种治疗行为从社会意义上看已不能被认定为杀害，从一开始便不符合故意杀人或受嘱托杀人罪的构成要件20；此为构成要件不该当，因此不构成犯罪。亦有部分学者认为安乐死应以紧急避险为出罪依据，相比极端的折磨，安详地结束生命权是“两害相权取其轻”利益衡量的正当手段。但德国法