表见代理的司法认定_张玉芬.pdf

法律广角Legal Issue94CHINA CONCRETE 2023.01 NO.163社会经济实践中，存在大量的外表授权行为，此时代理人的行为如仅构成无权代理，则不利于维护善意第三人合理信赖利益和保护动态交易安全秩序，为此法律强制性规定被代理人承担非其意思表示的法律后果，将被代理人与第三人之行为视为代理关系，使得无权代理行为发生有权代理的法律后果，这即为民法典第172条1规定的表见代理制度。一、表见代理的构成要件一般而言，表见代理主要由以下三要素构成：（一）代理人无代理权。根据民法典第172条规定，代理人无代理权主要是指代理人行为时没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为。此处的行为发生时是指构成表见代理行为的时间点，譬如签订合同时应为合同签订之时这一时间点，而非合同履行阶段或者争议发生后，即不能以在后的证据或者行为认定否定之前的表见代理。（二）代理人存在外表授权且相对人对该外表授权形成了合理信赖。一般而言，因行为人存在“有代理权”的外观，致使相对人主观上认为行为人系代理人。司法实践中，行为人持有被代理人的授权委托书、空白合同或其他具有外表授权的文件和行为，通常会被认为具有外表授权。同时，基于对该等外表授权的有正当理由的合理信赖，并将被代理人作为合同相对方，才可适用表见代理。在建设工程项目管理过程中存在着大量的技术专用章、文件流转章以及项目部公章等，且多数公章有不得签订合同等限定使用范围及边界，在该等公章签订合同后产生了大量争议。笔者认为，因该等公章载明了使用范围，则不宜突破该范围认为其可以对外签订合同，除非有其他授权、交易惯例、用印先例等证据证明被代理人实际使用该公章已经实际突破了其限定使用范围，相对人基于该公章的所谓“实际效力行为”产生了合理信赖，则可认定该等公章具有缔约效力，应当构成表见代理。（三）相对人主观上为善意且无过失。相对人善意无过失，是指相对人不知道也不应当知道代理人不具有对被代理人的代理权，同时代理人又有使相对人合理信赖其具有代理权的权利外观。如何判断相对人主观状态是表见代理构成要件的疑难点，需结合具体案情认定。关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见法发200940号，第14条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”结合大数据检索裁判规则，一般认为相对人尽到了审慎的注意义务，是善意且无过失的，构成表见代理；相对人未尽审慎的注意义务，无论是故意还是过失，不符合善意且无过失的要件，不构成表见代理。2对于是否尽审慎的注意义务，可从以下几方面进行考量：表见代理的司法认定北京德恒律师事务所张玉芬张军海1 第172条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。2 最高人民法院公报2009年第11期(总157期)最高人民法院2008民二终字第124号兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷上诉案民事判决书载明：“在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地”。法律广角Legal Issue95总163期 2023.01 混凝土世界（1）相对人知道或应当知道“代理人”的代理权存在重大瑕疵，不构成善意。如最高人民法院（2014）民四终字第48号赵宝燕与中国工商银行股份有限公司广元鼓楼支行金融借款合同纠纷中，最高院认为，“张红波出具借条时已不再担任鼓楼支行行长，其也在借条 上注明了自身的职务，对此赵宝燕是明知的。鼓楼支行是独立的经营主体，张红波并非鼓楼支行的 直接负责的主管人员 或 其他直接负责人员。因此，赵宝燕不存在合理的信赖。其三、据赵宝燕所称，其是根据张红波的指令将款项直接转账给徐文江、叶波、张红波三位个人，而非鼓楼支行的账户。在明知张红波职务的情况下，赵宝燕与张红波等其他个人发生数十笔以上且多达5000万元的借款关系时未注意到其中存在的问题和风险是不合常理的。赵宝燕在本案中对借款的对象未给予必要的注意，并不构成善意无过失。”（2）相对人未审查法定程序，属于未尽审慎的注意义务。如最高人民法院（2017）最高法民再210号厦门元华资产管理有限公司与林瑛等民间借贷纠纷中，最高院认为“本案的实际情况表明，林瑛作为债权人不仅实际知道 中华人民共和国公司法第十六条公司为他人提供担保的程序性限制的法律规定，且在2012年10月8日、2012年12月26日的 借款担保协议 中，特别约定将泛华公司、标镍公司的股东会决议作为该协议的附件，但对于元华资产公司却未做同样的要求，这种区别对待的做法本身就有违一般的商业理性。在2014年3月26日 债权债务确认书签订之时，洪仲海系持有元华资产公司90%的登记股东，林瑛并未向洪仲海核实元华资产公司是否愿意以自身资产为林昌华的债务提供担保，结合本案中实际债权人林宝明和债务人林昌华同为福清籍商人等其他背景事实，足以认定债权人林瑛在接受元华资产公司提供的担保时，对林翠妍实施的损害洪仲海利益的担保行为，至少存在应知而未知的重大过失。申请人元华资产公司关于公司大股东洪仲海对案涉担保行为并不知情，林翠妍以公司名义为林昌华担保的行为未经洪仲海的同意，林瑛并非善意无过失的相对人的申请理由成立，本院予以支持。被申请人林瑛关于元华资产公司应当承担相应的担保责任的诉讼理由不能成立，本院不予支持。”（3）对于相对人审慎的注意义务，一般结合相对人身份、职业经验、学历和专业积累、技能等从合同效力、合同内容、合同履行（工程款的支付）情况、代理人外表授权及相对人的外在行为等方面进行全面综合审查。如（2019）最高法民再3号三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司磁钟支行、李来法保证合同纠纷案中，最高院认为：“姜明欣曾长期在中国建设银行义马市支行，中国建设银行三门峡市分行峡西支行、投资咨询公司、资产保全部等银行部门工作，担任过投资科副科长、科长、房地产信贷部副主任等职务，熟悉商业银行分支机构业务范围、流程、规则，其作为担保权人，对于案涉无限连带责任保证合同是否需经过湖滨农商行批准、是否已经通过该批准等事实负有高于普通交易相对人的注意义务。本案没有证据证明姜明欣对王光伟以磁钟支行名义与其签订 无限连带责任保证合同的行为是否经过湖滨农商行的授权进行过核实，未尽到应尽的注意义务，不属于善意相对人。”二、表见代理的举证责任举证责任分配规则主要解决在案件待证事实处于真伪不明状态时的风险负担问题。在涉及表见代理的民事诉讼中，表见代理的认定应当采用有权代理、无权代理、表见代理逐级递进的举证方式。首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任；其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任；再次，再由被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。3关于递进举证责任，只有在完成前一举证责任的情形下，才能进入下一举证环节，不能跳跃举证和审理。如被代理人不能举证是无权代理，则可推定行为人为有权代理，则就代理问题的举证程序应当终结，不能再继续表见代理的其他构成要件。当然，举证与抗辩会交叉进行，行为意义的举证责任也会处于动态的转移过程中，最终法院会根据举证规则、日常经验法则和法律逻辑综合3 参见最高人民法院研究室编著：最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用，人民法院出版社2009年版，第102103页。法律广角Legal Issue96CHINA CONCRETE 2023.01 NO.163判断和认定表见代理是否成立。三、不构成表见代理的典型情形（一）民法总则（草案）曾列举了两种不适用表见代理的情形。（1）伪造他人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施法律行为的。（2）被代理人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的。（二）参考最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）第47条规定，下列情形不构成表见代理。（1）个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，但有证据证明相对人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的不构成表见代理。（2）企业承包、租赁经营合同期满后，企业按规定办理了企业法定代表人的变更登记，但原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同，企业没有过错的，一般不认定为表见代理，企业一般也不承担民事责任。表见代理产生与有权代理相同的法律后果，其后果归属于本人（被代理人）。在保护无过错被代理人和善意相对人利益二难情形下，法律选择了倾向保障善意相对人的利益。虽然如前所述，法律规定了表见代理的构成要件，但是受案情和法律事实及举证影响，较难绝对公平认定相对人和被代理人的权益，故企业日常管理和法律风险防控过程中，仍然应当规范职务行为和授权管理，尽量避免无权代理事件发生；同时，针对可能发生的表见代理情形，提前做好风险清单和应急预案，尽量降低表见代理事宜造成的经济损失。【问题】：法院从表见代理角度判决我司几个案件败诉，请问我司应当采取什么措施规避表见代理？【解答】：表见代理本质上是一种无权代理，指行为人虽无代理权，但是因具有代理权的外观致使相对人相信行为人有代理权，代理行为有效。表见代理立法本意是保护相对人和交易秩序，因此公司需要承担更多的举证责任，做更多风险防范工作。公司可以从表见代理的构成要件着手，建立规范制度、采取合理措施，避免发生无权代理、避免代理权表象或权利外观的出现、努力让相对人或潜在的相对人及时知悉代理权的授予及变更情况，进而尽可能规避表见代理发生。具体而言，主要措施有：（1）完善印章管理。公司在日常经营活动中依法依规地刻制、使用并妥善保管公司印章（公章、私章、财务专用章、发票专用章、合同章、项目章、文件流转等非备案公章）；完善印章使用审批和登记制度，全面做到印章使用过程、结果的可追溯性；及时将公章使用范围告知利益相关方，并做好该等告知义务的证据固定工作；避免出具加盖有公司印章的空白合同、介绍信、授权委托书、票据等文件。（2）完善授权制度。就专项具体工作或重要工作事项均需一事一授权（避免口头授权）。授权委托书至少包括以下内容：代理人身份信息及其与公司之间的基础关系、代理事项、代理权限范围（核心内容）、代理期限、转授权的限制性规定、被代理人签章。对于建筑企业，应该在施工合同和授权委托书中均明确列举对项目经理的授权范围，并建议限缩项目经理的权限范围。（3）及时处理离职人员、授权变更或终止事宜。公司与其法定代表人、代理人及有关员工之间的权利义务关系发生变更或终止，或被授权人员职务、授权范围发生变更的，应当及时通知第三方或者做好告知、公示工作。（4）印章遗失、更换、作废应及时公告。公司印章、合同、介绍信、授权委托书等文件发生遗失、被盗抢、更换、作废等情况，应当及时通知相对人或潜在相对人，并在相应媒体上做好公告工作；必要时，应及时报警。读者来信