比较法的规范性适用_李晓辉.pdf

年第 期（总第 期）.，.比较法的规范性适用李晓辉摘 要 规范性是法律实践功能的关键。在比较法学科实践转向的过程中，比较法规范性司法适用成为重要的研究议题。正基于此，比较法在各国司法中的应用引发了规范性理由和基础的讨论。比较法功能主义、共同法进路和新法律多元主义为比较法规范性适用提供了理论解释。在各国的多样实践中，法理学、特别是实证法理论也为比较法的规范性问题提供了可能根据，其中沃尔德伦的“实证的共识主义”和夏皮罗的“规划理论”即为代表。比较法的规范性司法适用体现了法律功能的共性，展现了多元法律文明实践性融通的维度，应该获得认真的对待。关键词 比较法 规范性 比较法的司法适用 功能主义作者简介 李晓辉，中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士（北京）编号.规范性是法律实践功能的关键。规范性问题既与法的效力来源有关，也与法的正当性基础有关。法律具有规范性不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性的”（），而且是“义务性的”（），意味着应当如何做。在司法的意义上，规范性是指法官可应用其作为法律推理的前提，做出具有约束力的判决。“一个法律观念必须阐明：它所认为的法律怎样支持国家运用强制力的总体证成；除了存在某个特别强有力的对抗性理由的情形，这个证成都应当成立。”因此，围绕规范性的讨论，司法的角度具有某种确证性意义。也正是因为如此，对法律规范性的讨论常常集中于法律解释、司法中的可适用性渊源等问题上。比较法缺乏实体规则体系，它以认识人类法律文明多元图景为目标，意图在法律异同辨析中探求法律普遍性与特殊性之关系。作为与实证主义直接关联的规范性问题，似乎并没有，而且也无法进入比较法研究的视野。但随着 世纪末以来，比较法学术的实践转向所致对于司法中比较法适用的重视，规范性问题也开始成为比较法研究的议题，并成为比较法知识的重要增长点。经由考察各法域对比较法和域外法律的适用，比较法理论尝试进入以国家法实践为核心关注的法律实证主义和教义学的领地，并尝试着与其展开学术对话。一、比较法的规范性适用一般而言，在各法域的法律实践中，司法是对具有效力的国家法和经由国家法所承认的区域性规则、国际规则的适用，而排斥对域外法律渊源的适用。由于跨国法律实践的需要，现实中存在着国家法院适用域外法的情况。在大量的法典体系中迫于司法不得拒绝裁判的压力，对非正式的法律渊源的开放性表述，也同样适用于理解和解释域外法的应用，如 法国民法典（拿破仑法典）第 条和 瑞士民法典 第 条。为了寻找更好的解决办法、填补漏洞和澄清法意的需要，这种司法上对比较法的适用往往带有很强的自主性。司法中对比较法的适用主要存在三种情况：第一，国际私法上通过冲突法指向的域外法；第二，基于成员国身份对国际性规则和区域性规则的适用，其过程中需要参照或者直接适用其他成员国的法律；第三，为解决纯粹国内法问题而在司法过程中适用了比较法渊源。其中，第三种情况基于赋予了域外法律以国内法意义上的规范性，直接挑战了司法中国家主权原则，提出了尖锐的合法性问题。鉴于此，第三种情况也被称为“比较法的规范性适用”。所谓比较法的规范性适用，即指一法域内的司法机关在解决不存在国际要素的纯域内法律纠纷的过程中，主要依据非本法域的域外法或者对该国不具有约束力的国际法和区域法做出裁判。尽管发现司法过程中哪些比较法规范，在何种程度上实质性地、直接导致了判决的结果是困难的，但通过结果倒推的方式，仍然能够辨析出这种规范性适用的情况。也即，当法律推理的前提中缺乏某一项域外法渊源的时候，将不会导致当前的判决结果的时候，就可以说这是比较法的规范性适用。比较法的规范性适用的界定，排除了所谓的“比较法的装饰性”适用。后者的情况是，尽管法官在推理中也使用了域外法，但域外法在法律推理中只具有辅助的说服效果，提供一种对判决合理性的加强或者装饰性的作用。与上述判断类似，马克西尼斯也认为，相比较于将外国法作为“修辞性使用”以及基于参与区域共同体的情势下对域外法的适用，更具有争议的类型是“法域的法院援用了 法域的判决或者其他法律规范，作为自己判决的一部分，并代表了 法域的法律立场，而这种判决和法律规范在 法域内并不具有约束力”。此种比较法适用是将外国材料作为“规范性论据”的一部分。二、来自比较法理论的理解（一）功能主义进路给予比较法司法适用最有力支持的是功能主义。“功能是一切比较法的出发点和基础。”功能主义将比较法视为一种解决问题的技术。比较分析的主题就是在其自身语境下遇到的法律问题。而从功能主义的角度看，基于不同国家可能都存在类似的社会问题，进入司法领域，也即存在类似的有待司法解决的社会问题。在本国法律无解决方案，或者存在诸多困难的时候，考虑适用其他法域中解决共同问题的规范性方案就是一种便利的选择。各个不同的法域中，只要是解决同样事实问题并且满足同样法律需要的法律适用都是可以比较的。“在比较中，考察和判断所调查的每一种解决办法，必须以所调查的其他一切的解决办法作为背景，而不再从它自己的法律秩序的关联上去考察和判断。”“由于比较法把我们的视野全面地扩大了，因此为了解释本国的法规不仅要利用传统的范畴，还应当利用比较法方法”，其他国家的经验或多或少都会对解决共同法律问题的各种方法的结果提供实证性的参考。但从功能方法的集大成者茨威格特和克茨来看，功能方法更多的是一种对一国教义体系的补充而不是挑战。“比较法作为一种方法比那种面向一国国内的法学能够提供范围更广泛的解决模式。”茨威格特和克茨在考察司法中对比较法的应用时并没有对比较法可能产生的规范性问题进行讨论，而是将这一问题以法律方法的名义隐藏起来。解释本国法律规范可能会不同程度地利“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”拿破仑法典（法国民法典），李浩培等译，商务印书馆 年版，第 页。“如本法无相应规定时，法官应根据惯例；如无惯例时，应依据自己作为立法人所提出的规则裁判；法官应根据实践确定的学理和惯例。”瑞士民法典，殷生根译，法律出版社 年版，第 页。用比较法，但是“毫无疑问，这种外国的答案不能够为了直截了当地排除本国明确的法律规范这种企图加以援用。在原则上尊重明确的法律乃是每一个法律秩序的基础”。茨威格特和克茨将比较法的司法应用作为一种国内法上纯粹的逻辑推理工具，主要作为填补法律漏洞的一种方法论工具。茨威格特和克茨展示了德国最高法院在判决中借助比较法上的实例。在这些实例中，比较法与国内法解释方法一起来填补法律漏洞。在“一般人格权”受侵害的案件中，对无形损害赔偿的支持借助于比较法方法。经由相信凡是“与我们观点类似的国家，几乎都承认无形损害赔偿乃作为对侵害的适当司法制裁”。尽管比较法的司法应用并没有建立其应有的地位，但无疑是一种重要的方法。也即“当一个国家的法官面临着这样一个任务，不能简单地运用同本国法打交道时通常使用的解释规则，而必须加以修改，首先需要考虑到解释的结果是否能够保证法律统一，同时也要考虑这种司法解决方案在国际上是否可以被接受。比较法填补法律漏洞的过程往往是这样展开的：法官必须注意那些对解释国内法所需要的规则起作用的外国规则，他要考虑外国对于有争议的规则的解释在判决和学说上会取得什么结果”。而这一过程的展开必须通过对有关各国的法律秩序和法律展开较为全面和系统的观察才能获得一种一般性的法律原则，从而形成一种确定性的判断。与上述方法论前提的保守不同，在操作功能方法的过程中，茨威格特和克茨实际上展现了一种相当激进的姿态。如果说在方法上，比较法在司法解决国内法问题过程中可以理解为一种技术手段，但基于“功能是一切比较法的出发点和基础”，即便这种比较法上的司法应用会赋予法官以更大的自由裁量权，甚至为教义学制造系统融合度的困难，但“比较程序本来就是一种创造性的、超过单纯地对资料的经验的理解”。经由“相似性假设”，所设定的具有类似社会和经济前提的一切法律都需要解决类似的问题，那么基于相同问题的解决所指向的不同种类的规范性实践就具有了某种技术上的共同性。功能与技术的共同性将会淡化和消减使用外国法所引发的合法性问题，从而提供了一种既不是来自国内社群惯习意义上的，也不完全是甚至完全不是来自国内法体系中的规范客观性权威。功能主义通过来源于不同法域之间对于法律满足社会功能性的共同理解，建立了某种域外法对本国所产生的不同程度的规范性效力。（二）共同法进路另一种普遍的思路是根基于普世主义、世界主义和理性主义的共同法理论与实践。“共同法，就是在各法律秩序所提出的相同的法律问题上都能适用的共同解决方案或共同原则，或是其相对理想的类型。”“这个意义上的、作为相对理想类型的共同法，被视为在各法律秩序中的立法、判例、学说等各个领域中可以起到基准作用的东西。”也即杰里米沃尔德伦（）所谓的“”，比如罗马法中的万民法（）、欧洲中世纪的共同法（）乃至当代的各种“法律统一运动”的法律产品。“真正的法律是符合自然的正当理性；它可广泛适用，永不改变并且永恒存在罗马和雅典之间，不存在不同的法律，现在和未来也不存在不同的法律，一项永恒的和不可改变的法律对所有民族，所有时代都会是有效的。”当然，除了来自不同法律文明的融通交流和共同参与的法律统一行动以外，生产共同法的一个重要途径还来自不同法院的司法机关在司法过程中对其他法院法律方案的采纳。随着越来越多的法院采用了类似的法律解决方案，本来适用于一个法 ，：，律体系之中的法律制度和解决方案就逐渐成为共同法。这背后的逻辑与孟德斯鸠的法律地方主义是相反的。一个法域中的法应该是由两个部分组成的，一部分是来自本土的地方化的法律，另一部分是适用于所有人类的共同法律，也即“”。沃尔德伦使用了古老的罗马法概念来表述这种任何法域的法律中都包含的人类共同法：“万民法（）”。之所以称其为万民法而不是自然法，是因为这些人类共同的法律并不是先验的，而是实证的，是全球法律共识在不同法域法律实践中的具体体现。沃尔德伦意义上的“万民法”几乎是德沃金意义上“法律原则”的全球版本和共同法版本。比如，在美国最高法院审理 案时所适用的并不是哪个外国国家的法律，而是一个各国共同认同的原则，也即对于犯罪时仍是孩子的人执行死刑是错误的。而这些为所有人类所共同认同的原则，将组成共同法的基础规条。这些规条可能包括：如未经审判即承担法律责任是不正当的，任何受到指控的人应有权为自己辩护，合同应该是可履行的，损害必以损害偿报（），故意的犯罪比过失犯罪应受到更为严重的惩罚，在法律程序中成年人和青少年不应同样对待，转让财产应该有条款依据，等等。尽管这些原则并非都是写下来的成文法，但仍以不可否认的形式存在着。这些原则仍然可以如同在普通法司法实践中那样存在着。此前的 法院判决了一个先例，其中的原则可能随后被 法院、法院、法院在类似案件中以不同的方式、不同程度地加以适用。当这些法院存在于不同的法域之中，也会形成类似的共同原则效果。关于发现新万民法的途径，沃尔德伦赞同以发现不同法域中法律的共同性来实现。沃尔德伦直接讨论了他所谓“万民法”的规范性问题。“当指称法律规范性时，我并不是指道德上应该被实现，而是指法律本身的规范性，事实上它所指的就是被实现的事实（）。万民法的规范性难题就来自这里。是某种共识赋予了世界各国的实在法以这种属性，共识使它（万民法，笔者注）成为一种社会事实。当然，社会学不是法律，一种对世界各国法律实践的调查也不能依据其本身告诉我们应该如何去做。”那么共识能否以及如何提供一种规范性的基础就成为一个尖锐的问题。（三）全球化与新法律多元基于对功能系统理论在全球维度的应用，托依布纳的世界社会理论展示了理解全球化时代法律规范性的维度。托依布纳认为，法律在全球化时代形成了某种基于共同规则和法律职业组织所构造的某种横向联系，全球商人法和跨国法律职业人法就是世界社会中的法律系统。这个系统在超越国家的世界社会层面提供满足稳定的规范性期待之功能。以国家为代表的单一法域在诸如商人法、人权等法律问题上都是在这个横向联合而形成的世界社会中加以操作的。诸如人格尊严、隐私、人权等制度的规范性都已经通过世界社会中的横向法律系统加以整合，或者经由全球公共领域的商谈来加以实现