２０２３年第２期（总第２９８期）ＴＨＥＮＯＲＴＨＥＲＮＦＯＲＵＭＮｏ.２，２０２３ＴｏｔａｌＮｏ.２９８■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■比较法的规范性适用李晓辉［摘要］规范性是法律实践功能的关键。在比较法学科实践转向的过程中，比较法规范性司法适用成为重要的研究议题。正基于此，比较法在各国司法中的应用引发了规范性理由和基础的讨论。比较法功能主义、共同法进路和新法律多元主义为比较法规范性适用提供了理论解释。在各国的多样实践中，法理学、特别是实证法理论也为比较法的规范性问题提供了可能根据，其中沃尔德伦的“实证的共识主义”和夏皮罗的“规划理论”即为代表。比较法的规范性司法适用体现了法律功能的共性，展现了多元法律文明实践性融通的维度，应该获得认真的对待。［关键词］比较法规范性比较法的司法适用功能主义［作者简介］李晓辉，中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士（北京１０００８８）［ＤＯＩ编号］１０.１３７６１／ｊ.ｃｎｋｉ.ｃｎ２３－１０７３／ｃ.２０２３.０２.００７规范性是法律实践功能的关键。规范性问题既与法的效力来源有关，也与法的正当性基础有关。法律具有规范性不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性的”（ｎｏｎ－ｏｐｔｉｏｎａｌ），而且是“义务性的”（ｏｂｌｉｇａｔｏｒｙ），意味着应当如何做［１］５４。在司法的意义上，规范性是指法官可应用其作为法律推理的前提，做出具有约束力的判决。“一个法律观念必须阐明：它所认为的法律怎样支持国家运用强制力的总体证成；除了存在某个特别强有力的对抗性理由的情形，这个证成都应当成立。”［２］１５２因此，围绕规范性的讨论，司法的角度具有某种确证性意义。也正是因为如此，对法律规范性的讨论常常集中于法律解释、司法中的可适用性渊源等问题上。比较法缺乏实体规则体系，它以认识人类法律文明多元图景为目标，意图在法律异同辨析中探求法律普遍性与特殊性之关系。作为与实证主义直接关联的规范性问题，似乎并没有，而且也无法进入比较法研究的视野。但随着２０世纪末以来，比较法学术的实践转向所致对于司法中比较法适用的重视，规范性问题也开始成为比较法研究的议题，并成为比较法知识的重要增长点。经由考察各法域对比较法和域外法律的适用，比较法理论尝试进入以国家法实践为核心关注的法律实证主义和教义学的领地，并尝试着与其展开...
