“三问法”避免“事后诸葛亮”_童其磊.pdf

Patent Examination Practice审查实践-107-PATENT AGENCY专 利 代 理审查发明的创造性时，由于审查员是在了解发明内容之后才作出判断，因而容易对发明的创造性估计偏低，从而犯“事后诸葛亮”的错误。在机械领域，对于技术主题为产品的发明，由于主要涉及机械结构，相关技术手段所起的作用、所能解决的技术问题及取得的技术效果相对容易确定。因此，在现有技术中检索到相关的技术手段后，容易确定相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用是否相同。但对于部分技术主题为方法的发明，技术手段所起的作用通常不够直观，依赖于发明和现有技术的记载，其记*作者单位：国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心。“三问法”避免“事后诸葛亮”童其磊*黄洁*摘要：审查发明的创造性时，由于审查员是在了解发明内容之后才作出判断，因而容易对发明的创造性评价估计偏低，从而犯“事后诸葛亮”的错误。尤其对于部分技术主题为方法的发明，技术手段所起的作用通常不够直观，需要站位本领域技术人员进行判断，相对而言更容易犯“事后诸葛亮”的错误。在这种情况下，即使确定相关技术手段在现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同，得到的现有技术能够影响发明创造性的结论也不一定正确。因此，本文提出通过“三问法”辅助判断现有技术是否给出了技术启示，能否影响发明创造性，从而避免犯“事后诸葛亮”的错误，保证创造性审查的客观公正。关键词：创造性；作用相同；技术问题；技术手段；技术效果载的作用是重要参考因素，但不能仅考虑现有技术所记载的作用，因为某些作用是该技术手段客观上具有的，即使现有技术未记载该作用，也可站位本领域进行认定，但并不是只要该现有技术公开的技术手段客观上具有该作用，就能认定相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同，进而认定现有技术就能够影响发明的创造性。因为某些作用虽然是该技术手段客观上具有的，但很可能是审查员在了解了发明内容之后才能作出的判断。也就是说，当相关技术手段所起的作用在现有技术中没有明确记载，需要站位本-108-审查实践Patent Examination Practice PATENT AGENCY专 利 代 理领域技术人员进行判断时，相对而言更容易犯“事后诸葛亮”的错误。那么，在确定相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同后，如何才能保证客观公正，正确判断现有技术对发明创造性的影响，避免“事后诸葛亮”？如果认为发明人从最接近现有技术改进得到本申请是一个正向的过程，那么创造性的审查在先了解发明内容之后再去检索最接近的现有技术，并判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见则是一个逆向的过程。这种在了解了发明内容之后才作出判断的逆向思维，容易对发明的创造性估计偏低，这是犯“事后诸葛亮”错误的根本原因。因此，为了避免“事后诸葛亮”，在判断相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同后，我们可围绕发明面临的技术问题、现有技术给出的技术手段及所取得技术效果进行正向提问，以弥补逆向思维对发明的创造性估计偏低的影响。那么，如何进行正向提问呢？显然应当从技术问题的发现开始，接着是技术问题的解决，最后是所取得的技术效果。具体可以通过“三问法”展开：（1）发明所面临的技术问题是否容易被发现；（2）现有技术披露的相关技术手段是否必然能够解决发明面临的技术问题；（3）现有技术披露的技术手段应用到发明后所取得的技术效果是否是本领域技术人员可以预期的。如果第一问得到了否定的结论，无需开展下一问，否则继续进行第二问、第三问。任何一问得到否定结论，即使认定相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同，都不能得出现有技术给出了技术启示能够影响发明创造性的结论。下面结合具体案例阐述“三问法”在审查中的具体应用。一、案例分析通常情况下，发明面临的技术问题、所采取的技术手段以及技术手段所起的作用（也即所达到的技术效果）是相互关联的。为了还原案件事实，清楚地阐明技术手段所起的作用，以下案例（见表 1 和表 2）将从以上三个角度进行阐释。表1 案例一发明发明现有技术现有技术技术问题老鼠簕自然生长在潮间带淤泥上，采收时需在淤泥中作业，无法使用浮板或船只，费时费力，潮起潮落时存在较大安全隐患。挖掘采收一般全根挖尽，容易导致植株死亡。可耕地和淡水的短缺都是最迫切的全球性问题，形成额外的可耕地和/或制备所需大量淡水面临很大困难以及过高成本。技术手段漂浮种植，即在种植基地内引入水体并在水体上放置能够漂浮种植的漂浮载体，向漂浮载体上移植老鼠簕幼苗，控制水体盐度含量不超过 25。老鼠簕根成熟时，沿老鼠簕根基部间隔采收老鼠簕根，采收量为 1/4-1/2。利用海水在海湾、河口和鱼塘中生长耐盐陆生植物，提供能够悬浮在盐水水体表面的漂浮生长平台，放置植物在平台内使植物材料的一部分与盐水相接触，植物材料可以是整棵植物。从生长平台收割整棵植物或植物部分如根、块茎等，植物可以是红树植物老鼠簕。平台可以具有放置植物的开孔，植物的枝一般保持在水体上，而根悬浮在盐水中。所起的作用（或技术效果）可快速且重复地采收老鼠簕的根，不会导致植株的死亡。能够将海水用作农业用水，使蔬菜和谷物能在没有耕地和淡水的地区进行种植，同时节省出许多必需的耕地和淡水供农业和非农业使用。Patent Examination Practice审查实践-109-PATENT AGENCY专 利 代 理案例一中，现有技术是否给出了技术启示，是否能够影响发明的创造性？对于上述案例：发明通过漂浮种植脱离了淤泥环境，便于浮板和船只靠近，解决了在淤泥中采摘费时费力、潮水涨落时人员不安全的问题。同时漂浮种植的植物根系在水中，无需挖掘便可快速部分采摘，其中部分采摘还解决了全根挖掘老鼠簕死亡的问题。可见，发明是通过“漂浮种植且植株根系在水中”这一技术手段解决其面临技术问题的，并取得了“可快速且重复地采收老鼠簕的根，不会导致植株死亡”的技术效果。现有技术中通过在盐水中进行漂浮种植解决了可耕地和淡水的短缺“形成额外的可耕地和/或制备所需大量淡水面临很大困难以及过高成本”的技术问题，并取得了“能够将海水用作农业用水”“节省出许多必需的耕地和淡水供农业和非农业使用”的技术效果。同时现有技术还记载了漂浮种植的具体细节，即“平台可以具有放置植物的开孔，植物的枝一般保持在水体上，而根悬浮在盐水中”。可见，现有技术公开了“漂浮种植且植株根系在水中”的技术手段，即公开了与发明相同的技术手段，但两者所解决的技术问题与所取得的技术效果不同。那么，现有技术是否给出了技术启示，能否影响发明的创造性？接下来借助“三问法”进行判断：（1）判断发明所要解决的技术问题是否容易被发现。只要从事自然潮间带生长的老鼠簕根的采摘工作，便需要靠近老鼠簕生长的区域，进而容易发现无法使用浮板或船只、费时费力、潮起潮落时存在较大安全隐患的问题。挖掘采收一般全根挖尽，容易导致植株死亡这一技术问题也是采摘人员根据经验即可知晓的。同时，基于本领域的普通技术知识也可以知晓植株在无根系吸收养分的情况下容易死亡。因此，可以判断出发明所要解决的技术问题是容易被发现的。（2）现有技术披露的相关技术手段是否必然能够解决发明面临的技术问题。现有技术披露了“漂浮种植且植株根系在水中”这一技术手段，基于这一技术手段使得老鼠簕脱离了原来生长的潮间带，其必然能够解决“无法使用浮板或船只、费时费力、潮起潮落时存在较大安全隐患”的问题。同时基于现有技术披露了“根悬浮在盐水中”,可以“从生长平台收割整棵植物或植物部分如根、块茎等,植物可以是红树植物老鼠簕”这一技术手段。为了避免植物死亡，本领域技术人员容易想到部分采摘。可见，“挖掘采收一般全根挖尽，容易导致植株死亡”这一技术问题也是基于现有技术提供了便于采摘的条件结合本领域公知常识可以解决的。（3）现有技术披露的技术手段应用到发明后所取得的技术效果是否是本领域技术人员可以预期的。基于“漂浮种植且植株根系在水中”和“收割植物部分如根、块茎等”这一技术手段使得浮板或船只容易靠近，且无需对根系进行挖掘即可采收，本领域技术人员可以预期其能够取得对老鼠簕根进行“快速且重复地采收”的技术效果。由上可知，虽然现有技术未明确记载“漂浮种植且植株根系在水中，收割植物部分如根、块茎等”这一技术手段能够解决发明“无法使用浮板或船只、费时费力、潮起潮落时存在较大安全隐患”以及“挖掘采收一般全根挖尽，容易导致植株死亡”的技术问题，并取得“快速且重复地采收老鼠簕根”的技术效果，但在确定“漂浮种植且植株根系在水中”在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同后，通过“三问法”得到的是肯定结论，可以排除“事后诸葛亮”的嫌疑，得出现有技术能够给出技术启示，能够影响发明的创造性的结论。-110-审查实践Patent Examination Practice PATENT AGENCY专 利 代 理案例二中，现有技术能够影响发明的创造性吗？对于上述案例：发明通过“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施添加了锰元素的富硒叶面肥”这一技术手段，解决了“成熟期水稻植株各器官硒的含量从茎、叶、果实依次递减，没有有效利用富硒水稻植株茎、叶中的硒元素”的技术问题，取得了“使水稻茎、叶中的硒元素向水稻穗部转移”“有效提高稻米的硒含量”的技术效果。现有技术中，通过“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施含有氮、磷、钾等大量元素和硼、钼、锰、锌、铜、铁等微量元素的富硒专用叶面肥”，解决了“现有的水稻富硒叶面肥微量元素品种不全且含量少，作物施用后含硒量提高幅度小”的技术问题，取得了“稻米的含硒量大幅度提高”的技术效果。可见，现有技术公开了“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施添加了锰元素的富硒叶面肥”的技术手段，即公开了与发明相同的技术手段，均解决了“稻米中硒含量低”的技术问题，均取得了“提高稻米硒含量”的技术效果。那么，在认定“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施添加了锰元素的富硒叶面肥”这一技术手段在现有技术中所起的作用与其在发明中所起的作用相同的情况下，能否得出现有技术给出了技术启示，能够影响发明的创造性的结论？接下来借助“三问法”进行判断：（1）判断发明所要解决的技术问题是否容易被发现。“喷施含有硒的叶面肥得到的富硒水稻，成熟期水稻植株各器官硒的含量从茎、叶、果实依次递减，没有有效利用富硒水稻植株茎、叶中的硒元素，果实硒含量低”这一技术问题，虽然不能通过观察发现，但对于富硒水稻，通常会对稻米的硒含量进行测定，因此，“稻米中硒含量低”这一技术问题是容易被发现的。而“成熟期水稻植株各器官硒的含量从茎、叶、果实依次递减”这一技术问题则相对不容易发现。如果认为在水稻栽培过程中，为了测定肥料的用量对水稻硒含量的影响，通常会测定肥料中硒元素被吸收的情况，进而会对水稻根、茎、叶、果实中的硒含量进行测定，那么“成熟期水稻植株各器官硒的含量从茎、叶、果实依次递减”这一技术问题可能也是容易被发现的。第一问的结论存疑时，可以继续进行第二问。（2）现有技术披露的相关技术手段是否必然能够解决发明面临的技术问题。现有技术披露了“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施添加了锰元素的富硒叶面肥”这一技术手段，基于该技术手段提供了锰元素，其客观上能够促使水稻茎、叶中的硒元素向水稻穗部转移，进而解决“成熟期水稻植株各器官硒的含量从茎、叶、果实依次递减，没有有效利用富硒水稻植株茎、叶中的硒元表2 案例二发明发明现有技术现有技术技术问题采用喷施含有硒的叶面肥得到的富硒水稻，成熟期水稻植株各器官硒的含量从茎、叶、果实依次递减，没有有效利用富硒水稻植株茎、叶中的硒元素，果实硒含量低。目前现有的水稻富硒叶面肥微量元素品种不全且含量少，作物施用后含硒量提高幅度小，对农产品增产和