2023年浅论国企投资并购中的法律风险及对策.docx

浅论国企投资并购中的法律风险及对策 ：在新的“1+N〞政策体系的推动下，国有企业改革进入深水区。随着供给侧改革的不断深化与开展，国有企业的开展也面临着巨大挑战。为了实现企业战略目标和经营策略，分散经营风险，优化资源配置，获取资本收益，需要进行投资并购，企业投资并购日益增加。在投资并购不断增加的情况下，加强国有企业投资并购风险管理，日渐成为企业管理的重要内容。为维护国有企业投资平安，解决实务中所面临的纠纷，本文结合实际对国有企业投资并购的现状和主要问题进行剖析，对投资并购中的法律风险和管控对策进行详细探究，以期切实维护国有资产平安。 关键词：国有企业;投资并购;法律风险;对策 中图分类号：F125文献识别码：A文章编号： 2096-3157（2022）25-0072-03 当前，国有企业改革正处于改革乘数效应最大的阶段。2022年政府工作任务部署中“深化重点领域改革，加快完善市场机制〞，将“加快国资国企改革〞摆在突出位置，提出明确要求。新形势下，如何抓住改革机遇、着实见到成效，成为国有企业重点关注的要务之一。在此背景下，国有企业投资并购开展迅猛，在激发各类生产要素活力、推进混合所有制改革等方面发挥了重要作用。 一、国有企业投资并购的现状及问题 截止到2022年底，国资委新增11家央企国有资本投资公司试点，央企“两类公司〞试点数量已扩至21家。按照部署，新增试点今年要加大改革力度，打造国有资本投资公司“升级版〞。其首要举措就是调整管控模式，加大授权放权力度，具体的经营事务由企业依法自行履职。 投资并购是国有企业改革的常用手段之一，有利于深化国有企业改革，增强国有经济的活力和影响力，放大国有资本的功能。同时，有利于各种所有制资本依法平等使用生产要素，公平参与市场竞争，相互促进，共同开展。另外，也能有效减少政府对微观经济事务的干预，正确处理政府与市场的关系，让市场在资源配置中起决定作用。 在发挥上述重要作用的同时，实际操作中也存在一定的问题。如局部领导人员对企业经营开展盲目扩张，存在着好大求全的倾向。这就使得国有企业在投资并购方面的风险隐患较大。同时，在投资并购风险预测机制方面，在政府力量干预比较大的工程中，可行性分析不够深入，这就对国有企业投资并购的平安性造成很大威胁。另外，在投资并购的风险防范措施方面，没有及时全面地制定预案，在风险控制的机制以及风险评价方法等方面没有科学化应用，对国有企业的投资并购带来很大风险。 二、国有企业投资并购可能存在的风险类型 投资并购是一项系统工程，涉及法律关系复杂，存在大量的风险，如投资决策风险、企业运营风险、资本市场风险即政策调整变化风险、法律风险以及执行风险等。然而在我国，有關投资并购的法律法规散见于不同的法律文件中，投资者很难全面了解并把握其关键，再加上投资者本身对投资领域不够专业，尤其是对企业运营、资本构成、股东权利等法规缺乏根本认识，从而进一步导致其在投资并购中遭遇不必要的风险，因此国有企业在开展投资并购中需要特别关注法律风险。 三、国有企业投资并购中的法律风险及对策 1.投资对象选取时的法律风险及对策 依据我国有关法律规定，国有企业或国有独资公司作为合伙企业中的合伙人时，仅仅可以成为有限合伙人，否那么此合伙将会被认定无效。不仅如此，近年来，国外屡屡发生以“私募股权〞为表，实质为“非法吸收公众存款〞的案件。因此，国有企业在开展投资并购时，应当严格按照法律的规定进行投资，在做出投资决策前，要对目标企业尽可能地进行详尽调查，并以此为依据，做出科学的风险评估。 2022年，江北公司拟与广水某民营企业合资，在投资前，公司开展了尽职调查，发现其存在公司治理结构不清，公司财产与法人代表个人财产混淆的情形，于是及时终止合资行为。此外，在不违反股权转让的相关法律法规的情形下，根据双方真实的意思表示，再行签订股权转让协议。再者，随着我国市场经济的不断开展，私募股权和风险投资也越发普遍，许多投资者都想从中获取高额回报，然而我国现行法律法规对私募股权和风险投资这些领域的调整还不够标准，致使上述领域中出现了许多陷阱。所以，在投资过程中要提高警惕，对投资对象有更多的了解，不要被所谓的保底承诺蒙蔽双眼。 2.投资过程中的法律风险及对策 （1）投资方式的法律风险及对策 ①直接出资。在直接出资中，当事人双方可能会面临以下两种风险：一是出资违约。后参加的股东假设未按期缴纳公司章程中所规定的出资额，那么需要对已承担此义务的股东承担违约责任。但在实践中，如果债权人与企业发生债务纠纷，债权人有权向法院请求发起人股东和被告股东承担连带责任。所以，在股权投资时，股权转让方还应对受让方做出细致调查并认真监督其出资情况。2022年，江北公司与某国有企业成立合资公司时，合资合同、公司章程均对双方出资方式、出资时间做出明确约定，并在双方缴纳出资后，由合资公司出具出资证明书进行了固化。二是评估不实。公司法允许股东以非货币财产的方式。进行出资，但这一规定存在一定的风险，因为法律对非货币财产出资应履行何种程序、执行何种标准并未做出具体规定。近些年来以知识产权为代表的非货币出资，在投资并购方面的纠纷日益增多。所以，在签订投资协议时应当写明投资方以非货币财产出资应确保其没有任何瑕疵，假设违反约定，投资方依照协议承担赔偿责任，如投资方不终止投资方案，那么需要变更出资方式，变更为货币出资。 ②股权受让。在股权受让过程中，国有投资者将会面临所受让的股权背后是否有其他权利负担和受让的股权是否已履行法定程序的问题。其中，最容易被投资者忽略的是目标企业的或有债务，这些都将对受让股权的价值产生很大的影响。曾经某央企以现金出资，某地方国企以局部资产和债务出资，共同设立工程公司。工程公司成立后，某地方国企的债权人纷纷起诉某地方国企还债，并要求工程公司在接受资产范围内承担连带责任，工程公司陷入诉讼泥潭，举步维艰。事后进行原因分析，当时采用的并购模式并不适宜，如采用收购资产方式即可有效躲避上述风险。2022年，江北公司深加工业务与宝钢金属开展整合融合，在对某融合对象开展尽职调查中发现该公司存在未决诉讼以及潜在法律纠纷，可能影响融合对象价值的评估认定，故在股权转让协议中列明转让方的保证清单，并预留了局部股权受让款，确保风险可控。 综合以上案例，我们在受让股权时可采取如下风险防范对策：一是有目的、有针对性地侧重深入了解目标企业历史和现状中的法律问题，判断是否存在对目标企业未来资本运作和运营构成实质障碍的问题。二是在股权转让协议中列明转让方的保证清单，即锁定风险。三是在股权转让协议中预留局部股权受让款。在一定期限内，如承担了或有债务，那么用预留的款项承担。四是通过司法救济请求损害赔偿。 （2）投资协议约定不明的法律风险及对策 投资协议约定不明，主要包括三个方面：一是投资意向约定不明;二是协议内容约定不明，如对股权计价、过渡期管理权、投资管理权等约定不明;三是特殊条款约定不明，主要是投资双方共同协商从而达成的如何运用投资工具的条款，如同股不同权中优先分红、优先清算;反稀释条款中的“加权平均〞调整以及优先认购权、拖售权、随售权等。2022年，某国企增资扩股，武钢某公司以战略投资者形式进入，仅持有缺乏5%的股权。在增资扩股协议书中仅描述了某国企拟上市，却对具体上市准备工作以及方案安排并未作具体描述，同时也没有约定如上市不成功，各相关投资者如何退出，造成目前退出存在障碍的被动局面。因此，在签订投资协议时，应进行细致的谈判准备与合同条款设计，确定未来双方的权利义务关系，并为未来退出预先做好制度安排。 （3）业绩承诺约定的法律风险及对策 基于国有资产增值保值的考虑，股权投资对赌协议、上市公司定向增发业务中大股东的保底承诺、明股实债中的回购与保底安排是国有投资者进行投资并购事务时经常会采取的制度措施。 ①对赌协议的法律风险及对策。监管部门对于对赌协议，主要是针对即将成为公众公司的股权投资工程的约束，其理由是基于对公众利益的保护。对于未上市公司股权投资工程，监管部门并未禁止对赌条款的存在。同样发生在武钢某公司以战略投资者参股进入的某国企的案例中，2022年，与武钢某公司同时入股的某家民营企业，以曾与某国企签订的对赌协议为证据，起诉要求以入股时的投资款为对价将股权转让给某国企的控股股东，该诉求在二审中获得支持，有效地防范了投资风险。 结合上述案例，建议：一是与控股股东对赌，虽有效，但要注意防范控股股东偿付能力可能不强。二是当控股股东偿付能力不强时，可以考虑由目标企业在对赌中承担连带保证责任。三是选择可以支持与目标企业对峙的仲裁机关及仲裁员，将目标企业列为对赌的交易对手。 ②保底承诺的法律风险及对策。国有投资者参与上市公司定向增发业务时，往往要求大股东提供保底承诺。保底承诺的有效性，是业内一直关注的问题。目前法律法规并未明确规定，理论界也无统一结论，但司法裁判具有一定倾向性。 为防范风险，建议：国有投资者参与定向增发业务时，可要求上市公司大股东或其他第三方提供保底安排，前提是保底承诺不涉及操纵股价或损害社会公共利益。同时，应及时关注未来司法审判趋势的变化。 ③明股实债的法律风险及对策。明股实债是指投资回报不与目标企业的经营业绩挂钩，而是向投资者提供保本保收益承诺，定期支付固定收益，并在满足特定条件后赎回股权或者归还本息的投资方式。2022年，武钢某公司与襄阳某民企合资成立公司，在合资合同与公司章程中均明确约定，无论合资公司经营业绩如何，均应按照投资款的一定比例向武钢方支付固定收益，并且对方股东承担连带责任。 上述模式面临以下法律风险：一是股权局部被视为真实股权交易，而要承担清偿顺序劣后于债权甚至无法顺利清偿的风险。二是债权交易局部是否合法有效，本金和利息的保障局部是否可以获得支持。三是当交易对手为目标企业时，债权资金以增资等股权投资形式进入目标企业，退出时面临障碍。 而司法裁判确立的原那么是股权转让协议是各方真实意思表示，合法有效，受法律保护。在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是明股实债;而外部关系上不适用内部约定。 3.投资管理过程中的法律风险及对策 笔者在对最高院公报案例进行分析后发现，个别国有企业因投资领域庞杂、投资层级过多、决策程序不标准，控制力不强、监管不到位，有的甚至不派遣人員、不参与管理，难以对参股、控股的企业形成有效控制，出现投资风险。 截止到2022年，武钢某公司开展投资并购，共成立9家合资公司，仅控股其中2家。虽然在合资公司管理上既有股权事务管理方法等制度规定，又有股东会、董事会、监事会表决审定程序，并且派驻了董事或者监事，但因持股较少，信息不对称，股东、派驻董监事难以履职而无法参与合资公司的实际运营，未能实现国有资产的保值增值。 故在投资管理过程中可采取以下应对策略：一是跟踪投资协议的执行情况。当出现重大风险或重大不确定性情况时，应立即采取相应措施，同时防止管理人员滥用控制地位或懒惰懈怠不履行职责。二是参与目标企业的公司治理。通过股东会、董事会、监事会或者其他方式参与公司治理，了解目标企业经营状况。三是监控经营指标与财务状况。四是积极为目标企业提供增值效劳。 4.股权退出阶段的法律风险及对策 退出阶段的法律风险主要包括公开上市退出和非上市退出的法律风险。股权投资退出的路径主要包括股权转让、清算、改制、破产。视退出对象以及退出路径不同，法律法规的规定也不尽相同。 2022年，以武钢A公司为名义股东，与某外资企业共同设立合资公司，该合资公司由武钢B公司进行实际管理。截止到2022年，股东方以及股东方的总公司先后宣布破产，目前失去联系。根据上级公司要求，需要退出该合资公司。在制定方案时发现，由于对方股东为外资企业，且已破产，故需要开展公正、认证，提起强制解散之诉，且需要消耗大量时间和费用。 结合该案例，总结以下三点应对策略：一是应当在投资阶段就做好未来的退出路径设计，通过业绩对赌、反稀释等条款的约定