2023年健全我国公司并购法制的思考.doc

健全我国公司并购法制的思考 　　在我国，公司并购的历史虽然不长，但是近几年，公司并购的开展速度却十分迅速。据有关资料显示，最近5年来，我国公司并购成交量以每年70%的速度递增，已成为亚洲第三大公司并购市场。公司并购活动的蓬勃开展，对我国建立和完善社会主义经济体制，适应参加WTO后国际竞争的需要具有重要的意义。对于这样一种从微观角度有利于增强企业活力，从宏观角度有利于优化资源配置，从全球化角度有利于提升企业国际竞争力的经济活动，国家应进一步健全和完善并购法律制度已是刻不容缓。笔者将试图就健全我国公司并购法制，提出一些浅肤的建议。 　　一、建立公司并购法律体系 　　公司并购活动，涉及的内容非常多，面亦很广。任何一个简单的并购活动都可能涉及竞争与垄断、土地与房产、证券与大宗交易、资产评估与交接、职工利益与安置、银行贷款与抵押担保、税收与债务、政府同意与政策优惠等，不能单靠一部法律法规来解决并购的所有法律问题，而是要建立公司并购法律体系，这个体系由诸多方面的法律组成，其中的许多法律还会形成交叉，甚至在某一个问题或某一方面出现重叠，从而使这个体系不是一个平面，而是一个立体。因此，笔者认为，在这个法律体系中，应当包括公司并购法、反不正当竞争法或反垄断法、禁止欺诈法、保护股东投资权益法、国有资产转让条例、信息披露条例等，以及公司法、证券法、银行法、税法、劳动法、行政法等法律有关局部和适时调整的有关政策。 　　我国目前的公司并购活动，不是完全无法可依，而是局部有法可依。但在这些可依的法律标准里，不仅零散、不系统，而且有些规定本身也存在着许多问题和缺陷。承如前所述，为了防止在操作上造成混乱或为一些违规行为躲避法律创造便利，导致公司并购活动给公司利益和股东利益带来损害。笔者认为，当务之急是要制定一部统一的公司并购法，它是并购法律体系的主干。这个主干的内容规定，最少应该包括并购的主体资格与要求、并购的方式与时间、信息披露与公告、产权界定、资产评估、并购合同或收购要约的内容、合同或要约的批准要求、转让费的支付、债权债务，以及职工的安置与待遇、保证与赔偿、税收、政府主管部门的控制、纠纷的管辖等。可借鉴担保法的先例，通过全国人大及其常委会进行专门立法，制定一部公司并购法对公司并购活动进行调整，其法律性质应为根本法，与公司法同为商法的一个分支，类似于担保法之于民法通那么。其他相关的法律规定形成对这个主干的补充、健全，使整个体系互相照应，疏而不漏，到达健全。 　　二、准确定位公司并购行政管理机构 　　市场经济条件下的公司并购活动情况比拟复杂，不可防止地会涉及到国家利益和社会公共利益。如何标准管理公司并购活动，使这些利益得到有效保护，笔者认为应成立专门负责处理公司并购事务的行政管理机构，赋予一定的管理权限和工作职能，对公司并购行为进行必要的干预和控制。 　　从我国目前的情况来看，已有一些机构在负责、处理公司并购方面的事务，对公司并购事务属于多头管理。例如涉及国有资产转让的，由国有资产管理委员会负责审批;涉及外商投资股权转让的，由各级政府中的外经委或外资办等部门审批;设计股份制企业中股份转让的，由省级政府中的体改委、国资局、经贸委等部门审批;涉及上市公司股票收购的，由国家证监会负责管理等。这种多头管理的现状实际上把并购活动划分为条条块块，又由不同的多个机构负责处理，而不同的机构对于法规政策的理解与掌握也各有不同，以至于令出多门，这样难免造成公司并购活动的混乱，给公司利益和股东利益带来不必要的损害，甚至危害到国家和社会公共利益，影响到社会稳定。 　　因此，笔者认为，为了尽可能地减少这种混乱发生的可能性，同时也有利于公司并购活动的简单化、程式化，提高公司并购活动的效率，维护合法利益，国家应设立专门行政管理机构，专门负责处理与并购事务有关的工作。可以赋予这个专门机构以下工作职能和管理权限： 　　1、可以代表政府对公司并购活动进行控制。这种控制，可以通过行政审批来进行，也可以对那些无需审批，但认为如进行，有可能形成垄断或损害公共利益的并购活动进行阻止。对此种情况，国家必须进行立法，明文规定什么是垄断，以什么标准来判定等内容，如果发生争议，应采取什么方法来解决。 　　2、负责监督公司并购方面的法律法规的执行和实施，并做出必要的解释与咨询。 　　3、主持调解公司并购活动中的争议与纠纷。 　　4、调查处理公司并购活动中的违规行为，给予相应的行政处分措施。 　　三、完善目标公司管理层收购法制 　　随着中国参加WTO和全球经济一体化，我国企业改革面临着许多机遇和挑战，管理层收购应运而生。管理层收购已经成为改革背景下的一个亮点，它是实施产权制度改革的一贴良方，是企业深化产权制度改革的理想选择，是完善公司治理结构的最有效途径，是企业家价值的最正确实现通道，是企业留住高级人才的“金手铐〞，是鼓励内部人员积极性、降低代理本钱、改革企业经营状况、促进企业开展的内在原动力。 　　但目前我国关于管理层收购的立法层次比拟低，法律冲突严重。我国证券法中未明确界定管理层收购，只是在2023年7月27日公布的上市公司收购管理方法中对收购进行规定。同时，在条款中规定：“在聘请具有证券从业资格的独立财务参谋，就被收购的公司的财务状况进行分析的问题上，如果收购人为被收购公司的高级管理人员或全体员工时，应当由被收购公司的独立董事聘请上述中介机构。〞但是方法仍未对管理层收购这一收购方式进行定义，这实在是立法上的一大空缺。其次，在证券法中并未规定管理层收购，而散见于国务院的部门规章中，法律效率低，地方冲突严重。因此，笔者认为，我国应该加紧对管理层收购的立法，提高立法层次，弥补法律空缺。 　　1、关于管理层收购的主体问题。首先，由于我国公司法对壳公司的投资比例规定不得超过本公司净资产的50%。这样壳公司的一半资产不能用于收购目标公司，可能加剧壳公司在管理层收购中资金短缺的问题，但是，假设利用空闲资金投资也违背了管理层收购的初衷。因此，在壳公司设立时，应在公司章程中规定公司的设立宗旨是收购目标公司，而非盈利性经营，从而取消对壳公司股权投资方面的比例限制。其次，对于壳公司的发起人超过50人以上的，应建议采取职工持股会的形式进行管理层收购。在立法上确立职工持股会的性质和地位。借鉴英美法中的ESOP的规定，将职工持股会界定为一个基金会性质的信托法人，进入董事会参与控股、分红的一种股权形式。①放宽公司内部职工认购本公司股票的比例，以缓解收购中资金问题。再次，由于我国特有的历史遗留问题，一些政企不分企业，应该允许个人承包的方式进行收购，加快企业的改革。 　　2、关于管理层收购所需资金来源问题。首先，应该允许管理层分期付款。如日本管理层可从工资中扣缴，并规定每月的限额，或用从职工的奖金中扣缴，并且实行一定的税收优惠。其次，应对公司法进行修改，允许管理层用目标公司的资产作抵押，筹集资金。②再次，引入“借入资金租赁〞③即管理层购置目标公司的大局部资产，再用收购的资产作为抵押向金融机构贷款，然后再购置目标公司的其余资产，收购完成后，以目标公司的经营利益归还贷款的方式。最后，引入战略投资者和“棘轮〞机制。壳公司和战略投资者共同出资收购目标公司的股份，战略投资者不参与企业的经营和管理，并委托管理层行使其股东权利，战略投资者仅享有分享受益的权利，当到达约定年限，战略投资者与管理层签定转让协议并退出战略投资。“棘轮〞机制是投资者用来鼓励管理层的机制，管理层的业绩将决定投资者股份的增加与否。④管理层的利益与公司业绩挂钩，通过优先股的转换或赎买来实现。当公司业绩好，投资者就赎买优先股，当公司业绩未能到达预期目标时，就将优先股转为普通股。 　　3、关于收购价格问题。要在信息公开的前提下，通过产权交易市场，进行合法、公正的评估。目标公司应聘请专业的会计师、资产评估师，根据公平、公正原那么进行资产评估,并由董事会和职工持股会共同讨论出价。目前资产评估的方法有市场法、收益法和本钱法。本钱法即是以资产的现时重置本钱扣减其各项损耗价值来确定，并适当考虑管理层人员对公司的奉献而给予适当优惠。这样既客观反映资产的价值，防止资产的流失，又防止价格偏误导致对职工的不公。在股权分红上，为防止管理层过大分配红利，以归还收购时的借款，导致目标公司现金流量减少问题的产生，可借鉴英美法系国家的做法，限制管理层收益的数额。如参照职工持股会的份额，每年只能分的股比的15%--25%，以防止过度分红现象。在股权套利上，可规定当员工获得独立股权须工作满5年后，或工作3年后获得应有份额的20%，以后逐年增加20%，7年后获得全部股份，以防止管理层的短期行为。 　　4、关于信息披露问题。要建立一套完善的信息公开机智，将信息公开贯穿于管理层收购的整个过程。在收购开始前，要公开目标公司股东、管理层及其近亲属的名称、地址及其持股状况。对收购决定、目的、收购股数、价格、金额作出公告。在收购价格宣布之前，执行人不得交易公司的股票，也不得建议其他人交易该公司的股票。在收购过程中要一直保持信息的公开。当收购完成后，管理层要对目标公司的营运方案、人事安排进行报告。在监管上，首先，应立法明确禁止性关联交易的行为及信息拒不披露的惩罚措施。如美国法律规定证券交易中涉及到虚假陈述行为，那么可能被认定为犯罪;或沉默在某些情况下可以构成欺诈。其次，积极引进对公司事务作出独立、客观判断的独立董事。由于独立董事具有一定的超脱性，⑤因此由他来审理和监督重大的关联交易，要比监事会更有优势。为保证独立董事有效的发挥其经营监督作用，公司应对独立董事提供必要的经营信息，同时还应加强公司监事会对公司日常事物的监督，完善公司法人治理结构，实行独立董事与监事会的双重监督。这样既可帮助缺乏战略眼光的公司提供决策支持，又可以拓宽信息获取渠道。 　　四、构建股东代表诉讼制度 　　我国在“红光案〞之后，股东代表诉讼作为股东诉权的一个重要方面，引起了广泛的思考。我国现行法律为股东代表诉讼提供了实体权利根据，只是在程序法上诸如当事人诉权领域等尚是一片空白。公司法第62条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承当赔偿责任〞。公司法第118条规定：“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。〞公司法法律责任一章还具体规定了公司发行人、董事、监事、经理及其他主管人员违法行为应负的法律责任。根据这些规定，一旦我国建立了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、经理及其他管理人员就完全可以成为诉讼的被告。 　　在我国已参加WTO的形势下，与国际惯例接轨，建立股东代表诉讼不仅可以完善我国公司法律制度，弥补公司治理结构的缺乏，通过建立公司外部的及时监督体制，为平衡制约公司经营者权利开辟一条新渠道;同时可以保护中小股东权益，在公司董事会受制于大股东，特别是现阶段我国公司股权结构中普遍存在“一股独大〞、损害公司利益非常严重的情况下，股东代表诉讼为中小股东提供一个通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济制度，弥补公司遭受的损失，也就维护了自己的合法权益。 　　通过比拟各国的股东代表诉讼制度，笔者就我国建立股东代表诉讼制度提出如下建议： 　　第一，关于设计该制度的指导思想。在设计股东代表诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，消除股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。 　　第二，关于起诉股东资格。对于股东持股期间的规定，我国宜参考美国的“同时拥有股份原那么〞，应将适合起诉人限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有公司股票的股东，但不宜规定最低持股比例或数额，即使持有一股的股东也有起诉资格。 　　第三，关于诉前用尽公司内部救济。可将公司监事会规定为救济诉诸的对象。先请求监事会提起诉讼，在请求失败时才算用尽内部救济而获得起诉权利。在救济失败