2023年《理论法学的迷雾》读后感.doc

理论法学的迷雾读后感 第一局部：摘抄喜欢的句子 第二局部：一些感想 第一局部：摘抄喜欢的句子 第10页——为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争。 我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的 时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。 第13页——现代法治之所以赦免、减轻一个精神病人的罪责，就在于法律只能处分有主观恶意的人，对于不能识别或者不能控制自己行为的精神病人，完全不适用“好汉做事好汉当〞的习惯，无论其如何危及社会，都非出自他的自由意志，国家只能医治他、保护他而不是惩罚他，因为处分于他不仅毫无意义，反倒是一种毫无人道的做法。 第17页——一种权利能否得到保障，并不仅仅取决于法律是否规定、制度是否健全以及公民是否具有足够的权利意识，也不仅仅取决于法学家是否具有“为权利而呼唤〞、“为权利而论证〞、“为权利而斗争〞的恒心和勇气，而更加取决于国家和社会是否具有支撑这种权利的充足资源。 第20页——邱兴华案的判决结果是建设性的，他表达了法官对社会负责而不是独善其身的态度，并促使办案机关处理类似案件时能够更加注重公共平安和社会结果。在“权利话语〞占支配地位的舆论环境中，法官保持了一份难得的冷静。第21页——假定除了监禁和死刑之外，国家和社会没有其他平安有效措施能够阻止精神病人的暴力侵犯，那么精神病人的豁免权就与潜在受害人的生命权锋利对立起来了。这种情况通常被称为“权利冲突〞。 第24页——法学家对邱兴华的同情可能会超过一般人，这大概不是因为法学家的慈悲心肠更加兴旺，而更可能是因为法学家的居住环境和工作环境使其更容易防止精神病人的暴力侵犯。估计邱兴华的邻人们对他的同情反而可能会比一般人更少；当自身面临暴力侵犯巨大风险的时候，恐惧就会压倒同情。 第34页——理性的国家应当适当限制法律的调整范围；如果把所有习惯都吸收进法律之中，必将引起执法和司法本钱的极度攀升，并因此导致国家公共惩罚资源和财政预算的不堪重负。 第38页——在苏力看来，正式的法律制度没有对秋菊的诉讼请求做出恰当回应，它“无法理解也没有试图理解什么是秋菊要的说法。因为，正是法律制度的设计和安排上没有这个“说法〞的制度空间。尽管苏力说她成认这种法律运作作为制度的合理性，但他仍然认为正式的法律制度是需要改良的；但在后来的论述中，苏力实际上是对正式的法律制度的合理性产生了疑心。 第二局部：一些感想 与伯尔曼的法律与宗教，苏力的法治及其外乡资源相比，我更喜欢桑本谦的这本理论法学的迷雾，原因主要有两个：一是以轰动案例为素材，如：邱兴华案，秋菊打官司等；二是通俗易懂一些。帕尔默案，王斌余案，不太了解，所以我主要谈一下对第一章和第二章的感想。 第一章反思“权利话语〞——回眸邱兴华案 案件与问题 2023年全国最为轰动的案件是发生在陕西道观的邱兴华特大杀人案。7月14日邱兴华因琐事连杀10人，手段残忍，在逃期间又杀一人、重伤二人，邱兴华遂有“杀人恶魔〞之称。8月19日邱兴华被XX县区警方抓获归案，10月19日被XX县区中级人民法院一审判处死刑。邱兴华不服提起上诉。12月28日，XX省高级人民法院二审维持原判，邱兴华已于宣判当日执行死刑。 这起案件之所起引起轩然大波，不仅因为它引发了与精神病抗辩以及精神病司法鉴定程序相关的一系列复杂法律争议，还因为这些争议涉及了“普遍人权〞和“程序正义〞等令人生畏的法学理论问题。 案发不久，当警方全力搜捕邱兴华的时候，精神病专家刘锡伟根据媒体报道的作案情节推测邱兴华很可能是一个精神病人。随之四处奔跑，希望办案机关委托鉴定机头对邱兴华做一次精神病司法鉴定，但无论是公安局、检察院还是法院都没有接受这位精神病专家的建议。犯罪心理学专家李玫瑾教授那么认为邱兴华只是变态人格，不是精神病人，因此具有刑事责任能力。11月30日的南方周末大篇幅报道了邱兴华的精神病家族史及其生活中的异常表现。在邱兴华提起上诉后，其妻子何冉凤以被告人家属身份向XX省高级人民法院提交了精神病司法鉴定申请。更引人注意的是，京城高校5为法学家联名于12月11日通过网络发出公开信，喻请司法部门为邱兴华启动精神病司法鉴定程序。 网络媒体和平面媒体对邱兴华案的频繁报道引起了人们对邱兴华案的强烈关注，舆论众说纷纭。多说评论支持专家们的意义，认为法院应当为邱兴华进行精神病司法鉴定；也有不少网络评论批评精神病专家和法学专家是无聊“炒作〞，是“专家干预司法〞，视为“杀人恶魔〞保命，是为某个群体〔精神病鉴定专家〕谋取利益。 值得注意的是，主张为邱兴华进行精神病鉴定并否认法院判决正当性的专家学者无一例外地使用了在中国法学界稳居主流地位的“权利话语〞，大家都呼吁要保障精神病人的“合法权益〞包括其根本人权以及作为被告人的诉讼权。5位法学家的联名公开信声称：“被告人依法享有辩护权，享有提供证据的权利。只要有合理疑心，申请鉴定就应当是被告方的当然权利，尤其是死刑案件。〔贺卫方等：“关于请求司法部门为被告人邱兴华进行司法精神病鉴定的公开信〕公开信的执笔人法学专家何兵在二审判决前还提出，如果鉴定申请被法院在判决书中直接否决，当事人甚至失去了提出异议的权利。〔笪皓文：五位法学家发出公开信：如果是疯子判他死刑是耻辱〕 关于刑诉法中的司法鉴定制度〔因为邱兴华案件中争议较大的就是要不要 对邱兴华进行精神病鉴定的问题〕 第一百一十九条【鉴定的范围、鉴定人的种类】 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。 第一百二十条【鉴定的程序】 鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。 对入身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。 第一百二十一条【鉴定结论的告知义务】 【对鉴定结论的异议及其处理】 侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。 第一百二十二条【精神病鉴定的期间规定】 对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。 我认为1997年施行的刑诉法，关于鉴定的制度，存在如下问题： 一、关于赋予当事人鉴定启动权问题 为实现刑事诉讼中的控辩平衡，应当充分保障当事人获取证据的能力。刑事司法鉴定是获取刑事证据的有力手段，为了实现程序公正，应当赋予当事人鉴定启动权，并明确司法机关决定鉴定的法定条件。 现行刑诉法第二章“侦查〞第119条规定。“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。〞很明显，该条规定排斥了当事人申请鉴定的权利，将司法鉴定这一重要的证据获得途径规定在“侦查〞章节，在侦查阶段为侦查机关所垄断享有，严重背离了控辩平衡的价值要求。 因此，该条可以修改为：“为了查明和认定案情事实，需要解决案件中某些专门性问题的时候，侦查机关应当依法指派、委托或聘请列入司法行政机关编制的国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册的司法鉴定机构和司法鉴定人进行鉴定。犯罪嫌疑人、被害人及其法定代理人可以聘请列入国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册的司法鉴定机构和司法鉴定人进行鉴定。〞这样，在修改后的条款中，即明确赋予了当事人申请鉴定的诉讼权利，又同时把鉴定人的法定条件予以明确，可以同时防止委托鉴定人的任意性。〔联系到此案件：如果我国刑诉法这么规定的话，那么此邱兴华案中邱兴华的家人就可以启动精神病鉴定了，如果邱兴华经鉴定为精神病，很可能免除其刑事责任〕 二、关于鉴定中的法律援助问题 为平等保护当事人权益，缩小因经济贫困、未成年及残疾而给当事人律师帮助权带来的障碍，各国普遍建立了律师法律援助制度，中国在现行刑诉法第四章“辩护与代理〞第三十四条中也有类似规定。如果将申请刑事司法鉴定作为当事人在刑事诉讼中的一种诉讼权利，当事人在行使该权利时客观上也可能 受到经济条件、未成年及残疾的影响。因此，为了消除由于经济因素、未成年及残疾而给当事人带来的不平等，切实保护真正需要鉴定的当事人申请鉴定权的充分行使，有必要将司法鉴定与律师法律援助一起列入司法援助范围。因此，在刑事诉讼法的修改中，可以考虑在第四章“辩护与代理〞中增加一条：“经济比拟困难的被告人申请鉴定的，人民法院可以指定承当法律援助义务的鉴定机构提供鉴定。经济比拟困难的被告人是盲、聋、哑或者未成年人，或可能被判处死刑，申请鉴定的，人民法院应当指定承当法律援助义务的鉴定机构提供鉴定。〞并从政府法律援助基金中划出一局部资金专门用于司法鉴定法律援助，以保证经济困难人群、未成年人及残疾人享受到平等的法律效劳，保障司法公正。〔联系到此案：也就是说，如果邱兴华的家人有权进行司法鉴定，但是经济困难，人民法院应当制定承当法律援助义务的鉴定机构提供鉴定。〕 三、关于对鉴定报告的审查判断问题 在我国司法实践中，存在盲目依赖鉴定报告，视鉴定报告为最终判断的依据而不注重对鉴定报告的质证、认证问题。鉴定是鉴定人凭借其专门知识对案件的专门性问题发表意见和看法的活动，其意见并非事实本身，也绝非完全准确无误的科学结论，不能盲目相信。此外，任何证据的证明力都应由审判人员根据案件证据情况综合作出判断，没有预定的证明力。对此，在刑诉法的修改中应当有所表达。修改后的刑事诉讼法应当对鉴定报告有明确的约束力，应当增加类似“鉴定意见没有预定的证明力〞这样符合证据法根本原理的规定。修改后的刑诉法还应当进一步明确，对于鉴定意见，应当结合案件其他证据，并从以下方面进行审查判断： 〔一〕鉴定人的鉴定能力； 〔二〕鉴定报告所依据的设备仪器； 〔三〕鉴定报告所依据的检材； 〔四〕鉴定报告所依据的科学原理和方法； 〔五〕其他影响鉴定报告的因素。美国辛普森杀人案中有类似问题。 需要说明的是，之所以列举式规定具体审查判断的五项因素，是考虑到鉴定意见的专业性比拟强，在立法上可以提供一定指导。鉴定人的鉴定能力、鉴定所依据的材料以及规律或者定理等因素直接影响鉴定报告的科学性。因此在审查判断鉴定报告证明力的时候，必须要考虑这些因素。〔联系到此案，即邱兴华的生死不仅涉及到他自己的根本人权，而且还涉及到社会秩序和公共平安，如果废除了死刑，而国家和社会又没有其他平安有效措施能够阻止精神病人的暴力侵犯，那么就威胁到潜在受害人的生命权和健康权了，所以对待鉴定结论要慎重。〕第二章评析“外乡资源说〞 关于外乡资源，苏力的法治及其外乡资源中已经谈的较多了，我就谈一下习惯与法律的关系，习惯对法律的影响。 一、民俗习惯与现行法律及司法的关系 民俗习惯产生于人们的日常生活当中，因此其具有丰富多彩的表现形式和非常广泛的存在领域。民俗习惯可以存在于宗族家族制度、神权观念、民间性组织制定的标准、行为规章、经济事务交往、风俗习惯、村规民约等多种渊源之中。它调整的事务涉及的恰好是日常纠纷中一类向来为统治者轻视的细微节目。民间习惯具有极其多样的形态，“可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的 规那么，或更多表现为富有弹性的标准；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制〞。因此我们说，民间习惯即指具体的民间规那么，是不为国家正式成认的，由人们在长期的生产、生活过程中逐渐形成，在特定领域中被用来界定权利义务或责