2023年完善追究非法证券活动民事责任的几点思考.docx

完善追究非法证券活动民事责任的几点思考 马树卿 内容提要。完善追究非法证券活动民事责任有利于构建合理的法律责任格局，遏制非法证券活动，促进社会和谐稳定。然而，当前证券法及有关司法解释中涉及非法证券活动民事责任的规定存在一定的缺乏，非法证券活动一直难以受到民事责任的追究，投资者遭受的损失也难以得到有效救济。因此，有必要进一步完善证券法有关内容，制定专门的司法解释，对起诉条件、诉讼时效、管辖以及损失赔偿等内容作出规定。 本文中的非法证券活动，包括非法发行证券和非法经营证券业务，是指单位和个人违反证券法规定，未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券或者未经批准，非法经营证券业务的行为。非法证券活动损害投资者合法权益，严重扰乱证券市场的正常秩序。因此，国家有关部门一直在不断完善打击非法证券活动的政策法规，严厉打击非法证券活动，如国务院办公厅2023年发布的关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知。但是，由于我国在证券法制方面重刑事和行政责任而轻民事责任追究，非法证券活动一直难以受到民事责任的追究，投资者因非法证券活动遭受的损失也难以得到有效救济，打击非法证券活动的效果并不能令投资者满意。因此，如何进一步完善追究非法证券活动的民事责任显得十分紧迫。为此，本文从追究非法证券活动民事责任的重要意义入手，结合现行打击非法证券活动的法律政策规定，分析了当前追究非法证券活动民事责任存在的缺乏，提出了完善追究非法证券活动民事责任的几点建议。 一、追究非法证券活动民事责任的重要意义 当前，追究非法证券活动民事责任，具有重要意义，主要表达在以下三个方面。 （一）有利于构建合理的法律责任格局 （二）有利于打击遏制非法证券活动 民事责任制度的充分发挥有利于打击遏制非法证券活动，主要表达在三个方面：首先，调动一切民事主体追究非法证券活动的责任。非法证券活动往往具有形式不断翻新、隐蔽性强、欺骗性大，资产易被转移、证据易被销毁，人员易潜逃等特点，行政处分和刑事追究的数量有限；而赋予民事主体合理方便地以侵权或违约等理由追究非法证券活动民事责任的权利，能够最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性，增加非法证券活动被打击的时机，有效地打击遏制非法证券活动。其次，充分发挥律师在打击非法证券活动中的重要作用。律师是法律专业人士，熟悉打击非法证券活动相关法律法规以及责任追究的规定。因此，律师在代理案件时，可以充分利用法律赋予的调查取证权，积极收集非法证券活动的证据以追究其责任，对于合理引导当事人依法维权，有效打击非法证券活动具有重要作用。最后，通过以民事赔偿为主的民事责任来制裁不法行为。我国证券市场正处于新兴加转轨时期，除了行政违法和刑事违法行为以外，民事违法行为时有发生，民事责任制度能使任何不法行为者都有可能被推上民事赔偿诉讼的被告席，有效地警示和遏制非法证券活动。 （三）有利于促进社会和谐稳定 非法证券活动是一种典型的涉众型违法犯罪活动，具有涉及地域广、金额大、人员多等特点，极易引发群体事件，严重干扰正常的经济金融秩序，破坏社会和谐与稳定。因此，依法引导受害人维护自己的合法权益，通过法律手段解决纠纷对于构建和谐社会具有重要意义。然而，当前追究非法证券活动往往以行政责任和刑事责任居多，而通过民事诉讼程序解决非法证券活动纠纷，对受害人进行民事赔偿的很少。尤其是对于一些尚未到达行政处分和刑事处分标准的非法证券活动，如果不启动民事追责程序，就很难实现打击非法证券活动、保护受害人合法权益的目的。实践中，受害人因民事法律救济途径不畅而导致上访也时有发生。[2]因此，完善追究非法证券活动民事责任，由民事主体对非法证券活动者提起民事诉讼，对于引导公民在法律框架内解决民事纠纷，推动我国证券市场的法治化进程，维护社会和谐稳定具有积极意义。 二、当前追究非法证券活动民事责任存在的主要缺乏 我国属成文法系国家，立法的完善程度直接影响司法实践的效果。当前追究非法证券活动民事责任的法规及司法解释明显滞后，一定程度上制约了打击非法证券活动。 （一）证券法中有关非法证券活动民事责任的规定存在缺乏 证券法是标准证券市场的根本法，兼具公法与私法性质。然而，总体而言，当前证券法在法律责任的配比上，行政责任较多，民事责任明显缺乏，如在法律责任一章中，仅第22023、214条有民事责任的规定，而涉及行政责任的规定有四十余条。证券法这种“重行轻民〞的立法特点也使得有关非法证券活动民事责任的规定存在缺陷。 1.没有直接规定非法证券活动应承担民事责任 一般，规定民事责任有两种方式。一是在具体条款中直接规定，如虚假陈述行为，民事赔偿责任规定在第69条，行政责任规定在第193条。二是在相关条款中对民事责任作总的规定。然而，证券法中涉及非法证券活动的具体条款第2023条（非法公开发行证券）、第122条（非法经营证券业务）、第188条（非法公开发行证券法律责任）、第197条（非法经营证券业务法律责任）分别对非法公开发行证券和非法经营证券业务及其行政责任作了详尽规定，但并没有直接规定非法证券活动的民事责任。证券法第232条虽然规定了证券违法行为责任人支付民事赔偿金和缴纳罚款、罚金的先后顺序，但证券法中没有条款对民事责任作总的规定，第232条也缺少“违反本法规定，构成民事违法行为的，依法承担民事责任〞的衔接规定。[3]因为“违反本法规定〞不一定都应当承担民事赔偿责任，也可能是行政或刑事责任。 2.有关非法证券活动民事责任种类的规定缺乏 在证券法中，对非法证券活动行政责任的种类规定很详尽，涉及警告、责令停止发行、取缔、罚款、没收违法所得等，但对于民事责任种类的规定只有民事赔偿一种（证券法第232条）。显然，民事责任的种类不限于民事赔偿，还包括停止侵害、返还财产等很多私权救济形式，各种责任都在民事责任体系中扮演着重要角色，既然如此，为何不可以在证券法相关条款中予以表达呢。 3.没有规定非法证券活动民事责任的归责原那么 民事责任的归责原那么，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它是解决侵权民事责任所普遍适用的根本准那么。证券法第69条规定了虚假陈述行为的民事责任归责原那么。对发行人、上市公司实行无过错责任，对发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司实 行过错推定责任，对发行人、上市公司的控股股东、实际控制人实行过错责任。而证券法没有规定非法证券活动的民事责任归责原那么，这就给追究非法证券活动民事责任带来了一定困难。 （二）关于整治非法证券活动有关问题的通知规定的缺乏 近年来，司法介入证券市场的力度在加大。202322年1月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会发布的关于整治非法证券活动有关问题的通知（以下简称通知）规定：“如果非法证券活动构成犯罪，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿；如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。〞通知的最大意义在于，解决了法院不受理非法证券活动案件的难题，有助于受害人。通过法律诉讼追回损失并打击违法违规者。[4]但通知存在三个值得探讨的问题： 1.对通知法律性质有不同的认识 一般认为，从通知的发文主体以及出台打击非法证券活动的政策背景分析，它应该属司法解释性质的文件，是打击非法证券活动的法律渊源之一，对执法、司法活动都具有法律上的约束力。但实践中对通知的司法解释性质存在不同的理解，认为只有最高人民法院、最高人民检察院才有司法解释权，而通知的发文主体还包括了没有司法解释权的公安部和中国证监会。另外，通知是以“证监发〞的形式，而不是以最高人民法院发文的形式，很容易引起人们对其法律效力的不同认识。 2.通知没有具体规定如何追究非法证券活动的民事责任 通知仅解决了对非法证券活动提起民事诉讼的问题，没有具体规定如何追究非法证券活动的民事责任，不像虚假陈述民事案件有关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的假设干规定（以下简称规定）这样专门配套的规定。这使得民事主体对诉讼的具体程序及诉讼风险无法较为准确地判断，通知推动非法证券活动的民事诉讼效果不明显。民事主体因非法证券活动而主动提起民事赔偿诉讼的案例也非常鲜见。 3.刑事追赃程序与民事诉讼程序的关系需要理顺 通知规定，未构成犯罪的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿，构成犯罪的，通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿。如果从通知的字面理解，构成犯罪的非法证券活动，被害人不能通过民事诉讼程序追偿，只能通过刑事追赃程序追偿。但如果对“刑事追赃程序〞作扩大解释，可以理解成包括刑事诉讼法第7章中规定的附带民事诉讼程序。为了更好地打击非法证券活动，保护受害人利益，不管非法证券活动是否构成犯罪，有关民事主体都应该可以提起民事诉讼，原因在于：第一，民事责任和刑事责任法律性质不同，救济方式不同，两者相互促进，并不排斥；第二，非法证券涉及犯罪的，民事主体可以通过民事诉讼、刑事附带民事诉讼等方式解决，这是法律赋予受害人的权利，不应剥夺。因此，应尽快对通知中“构成犯罪的，通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿〞进行解释，以免给有关民事主体、执法部门造成不同的认识，影响打击非法证券活动的效果。 （三）参考适用规定存在的主要缺乏 当前，因非法证券活动而引起的民事纠纷案件没有具体的审理规定。但其作为证券市场民事赔偿案件的一种，可以参考最高人民法院2022年制定的关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的假设干规定所确认的原那么和规定。但由于该规定是6年前制定的，随着证券市场的开展，有些规定需要进一步完善。另外，由于非法证券活动与虚假陈述在主体、行为特点等方面有所区别，因此，规定中有些内容不适合。 1.起诉前置程序已不适宜 考虑到投资者起诉时能掌握的有效证据、法官的审理能力等原因，规定在制定时确认了起诉前置程序，即规定民事起诉要以行政处分或刑事处分为前提。但随着证券市场的开展，现在取消这一前置程序的条件已经根本成熟。原因在于：首先，人民法院已经积累了一定的司法经验，如重庆法院就已经审理了st长运、st重实两起虚假陈述类的民事赔偿案件。其次，公民的法律意识和律师调查取证的水平可以适应直接提起民事诉讼的需要。最后，通知中已没有再规定起诉非法证券活动须以行政处分和刑事处分为前置程序，为民事主体直接起诉非法证券活动提供了法律依据。 2.诉讼时效的起算日不清晰 虚假陈述民事案件的诉讼时效规定比较特殊，以行政处分决定公告或刑事判决生效之日，作为诉讼时效起算之日。而因非法证券活动而引发的民事诉讼的时效起算日，因为没有起诉的前置程序，规定中的有关内容显然不适合，应适用民法通那么第135条、第137条的规定，采取“知道或应当知道权利被侵害〞之日作为诉讼时效起算之日。但是根据实践情况，“原告知道或应当知道权利被侵害〞还是过于抽象，应根据非法证券活动的特点，列举一些实质性的情况作为“原告知道或应当知道〞的具体标准。 3.地域管辖和级别管辖存在一定的不合理性 对于地域管辖，规定中确认了“原告就被告原那么〞，对于以上市公司为主的虚假陈述案件诉讼有重要意义。但非法证券活动具有隐蔽性、流动性、受害人大都在外省的特点，这决定了如果单纯采用“原告就被告原那么〞，对于受害人起诉、取证会造成困难。实践中，不少受害人宁愿自己承担损失或向行政机关举报，也不愿意提起民事诉讼，与“原告就被告原那么〞的诉讼本钱较高不无关系。对于级别管辖，规定中确认虚假陈述案件由中级人民法院管辖。随着证券市场的开展，除虚