2023年试论我国企业并购的反垄断控制标准.doc

试论我国企业并购的反垄断控制标准 　　一、 企业并购的概念及问题的提出 　　(一)企业并购的概念。企业并购一般包括企业的兼并与收购两个方面，英文用M&A(Merger & Acquisition)来表达。但严格来说企业的兼并与企业收购二者并不完全一致。对企业兼并，国际上多采用大不列颠百科全书中的解释即：“企业兼并是指两家或更多的独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸引一家或更多的公司。兼并的方法：1、可用现金或证券购置其他公司的资产;2、购置其他公司的股份或股票;3、对其他公司股东发行新股票以换取其所持有的股权，从而取得其他公司的资产和负债。兼并的方式：1、横向兼并，双方公司为同一市场生产相同产品;2、扩大市场的兼并，被兼并公司为不同市场生产相同产品;3、纵向兼并，被兼并的公司成为兼并公司的供给者或消费者。如果被兼并企业与兼并公司原有的业务无关，那么新公司就称为跨行业公司。兼并的原因很多，兼并公司可能是为了减少竞争，或提高生产效率，或使其产品或市场多样化或减少赋税支出。〞在我国，一般认为企业兼并是指一个企业购置其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或法人实体的一种行为。而对于收购，一般认为是指一个企业取得对其他企业的一定控制权的行为。 　　(二)企业并购的种类 　　1、 横向并购。指的是同一生产部门或同一类产品经营部门的企业之间发生的并购。其结果一方面是迅速实现规模经济和提高行业集中程度，另一方面是易形成垄断，降低整个经济的运作效率，因而一直是反垄断法管制的重点。 　　2、 纵向并购。指优势企业和与本企业生产紧密相关的前后顺序生产、营销过程的企业之间的并购。其结果是形成企业纵向生产一体化，现在一般较少受反垄断法的规制。 　　3、 混合并购。是指既非竞争对手又非现实中或潜在的客户或供给商的企业之间的并购。其目的在于减少因长期经营一个行业所带来的风险，与横向并购和纵向并购相比，其更被认为不易限制竞争或产生垄断，因而一般不成为各国反垄断法打击的对象。在跨国企业盛行的今天，混合并购更是常见的企业并购形式。 　　(三)企业并购的利弊。不管企业并购出于何种动因，其最终结果，对于市场经济的影响是双面的。一方面，企业并购对市场经济的开展有着积极的作用，表现在：1、有利于推动市场资源的合理配置。因为企业并购是市场存量资源再配置的重要途径。2、有利于降低交易本钱。因为企业并购实质上是一种复合体的一次性购置行为，与新建企业所需的无数次购置、对生产要素进行组合和配置相比，显然大大节约了交易费用。3、有利于推动技术创新和技术进步。因为技术创新是一项高风险、高本钱的活动，只有那些具有相当规模的企业才更能胜任。但是，另一方面，企业并购对市场经济的开展又存在着潜在的危险：企业并购会加速资本的集中，从而可能成垄断，进而对整个经济带来不利的影响。表现在：1、垄断将会阻碍技术进步。2、垄断会遏制竞争，使经济缺乏活力阻碍经济增长。3、垄断还使资源缺乏横向的流动性，使宏观经济资源的配置的效果下降。正是基于此，各国反垄断法将企业并购作为一个重要内容加以规制。不过，此种规制并不是要反企业并购本身，而是要在坚持发挥其积极作用的同时规制那些限制竞争、不利于竞争的企业并购，以促进有效竞争。从而，如何制定一个适合本国国情的控制企业并购的反垄断标准是各国反垄断法历来较为重视的问题。一般来说，企业并购的反垄断标准主要要解决三个方面的问题：一是明确反垄断法上所要规制的企业并购的概念或范围;二是规定对企业并购予以控制的实质性标准及其分析方法和分析标准。三是规定对到达企业并购控制标准的企业予以豁免的情形。上述三个问题的解决对我国而言也是非常重要和迫切的，因为在我国，随着经济体制改革的不断深化，企业兼并作为国企改革中资产重组的一个重要方式不断推广并日渐形成潮流，与此同时，外商投资企业、跨国企业对我国企业的并购也渐成趋势，对我国经济的影响也越来越大，在一些领域甚至有形成垄断的趋势，这无疑对我国民族工业，对我国经济开展的长期性和安全性带来不利影响，因此有必要对我国企业并购予以法律规制。正是基如此，本文主要从具有代表性的美国、德国的相关法律和实践分析入手，联系我国的实际，提出我国企业并购的反垄断标准的一些看法，以期达抛砖引玉之效。 　　二、 美国有关企业并购的控制标准 　　(一)关于企业并购的经济学理论。分析美国控制企业并购的标准，与其经济学上的企业并购理论分不开，可以说，美国企业并购理论中的经济学分析和价值判断标准是构成有关控制企业并购的立法、司法和行政政策的主要理论根底。其中最主要的是哈佛学派的市场结构理论和芝加哥学派的市场效率论。哈佛学派的市场结构理论认为，企业的市场结构决定其市场行为进而决定其市场绩效。要维持企业的竞争性的市场行为，保持市场效率，必须使其具有竞争性的市场结构。这里市场结构是决定性的因素，因而竞争和垄断问题根本上来说是结构问题。而市场结构最重要的因素是集中程度、产品差异程度和进入壁垒上下。该理论在美国二十世纪50年代至70年代的经济学中占据主流地位，并对美国有关业并购的立法、司法和有关政策产生了重大的影响。芝加哥学派的市场效率论那么认为，反垄断法的首要目标在于促进效率，并以此来评价企业的行为。他们并不成认哈佛学派的市场结构决定市场行为决定市场绩效的三框架模式，更不成认市场集中和企业利润之间存在着某种密切的正比关系，而是认为企业的利润取决于多种因素，特别是取决于企业的生产效率。所以对反垄断法关于企业并购控制标准的分析重点，应从市场份额转向效率分析，以达反垄断法保护消费者利益这一唯一目的。他们批评结构理论只将注意力集中在保护竞争者上，而不是保护竞争。美国自二十世纪八十年代以来对企业并购指南所作的三次重大修改，反映了上述思想和主张，并相应地在司法上也产生了深远的影响。 　　(二)美国关于企业并购控制的表现形式。 　　1、反垄断法。美国有关企业并购的反垄断法主要有：1890年的谢尔曼法、1914年的克莱顿法及其修正案、1950年的赛勒-克福弗反对并购法和1976年的哈特-斯科特-罗迪奥法。其中克莱顿法的第七条及其系列修正案至今仍是美国控制企业并购最重要的法律依据。总的来说，美国反垄断法在企业并购控制标准问题上的主要规定是：(1)明确适用范围。即适用于企业通过购置股票或资产等进行的企业并购。(2)确定控制的实质性标准即“实质上减少竞争或旨在形成垄断〞，又称“早期原那么〞，即旨在将垄断遏制在其形成之前的立法原那么。(3)规定了一定的豁免，即对于基于法定的委员会(如联邦电讯委员会、联邦电力委员会等)授权完成的交易不适用。可见，美国反垄断法关于企业并购控制的立法标准是较为原那么性的，较为具体的标准主要体现在法院的司法判例和政府的反垄断政策之中。 　　2、美国关于控制企业并购的司法判例。在司法实践中，法官主要是通过适用克莱顿法第七条的规定，并根据一定的经济学和法学的分析方法来具体认定企业并购的反垄断标准的，并由此形成了一系列的判例原那么。不过，这些原那么因企业并购有横向并购和非横向并购而有所不同。 　　(1) 横向并购。在20世纪80年代以前，法官在判断一个横向并购是否存在着“实质上减少竞争或旨在形成垄断〞时，市场的集中度和并购企业的市场份额是决定性的因素。美国法院在1958年的贝斯莱亨钢铁公司案中首先确立了这一标准。法院认为，在集中度很高即一个受少数企业操纵的市场上，有着竞争关系的大企业间的并购在任何情况下都会被视为有碍于竞争。而在费拉得费尔国民银行案中，法院的判决认为，如果并购后的企业　占据一个过大的市场份额，并且在这个相差的市场上，出现了过度的集中，而并购企业又不能证明并购对竞争没有不利的影响，这个并购就得被禁止。可见，横向并购是受到严格限制的，这与当时结构学派在经济学中占据主流地位分不开。而在80年代以后，由于芝加哥学派的兴起和在经济学中主导地位确实立，法院对横向并购的反垄断控制标准也有所松动，市场份额不再是唯一的决定性因素，而效率那么成为更重要的考虑因素。 　　(2) 非横向并购。在20世纪80年代以前，对纵向并购，法院在判断其是否存在着限制竞争的不利影响时，除考虑当事人各自的市场份额外，更多的是考虑并购后的企业是否会形成寡头垄断或增加新进入企业的市场进入壁垒。这可从1962年的布朗鞋公司案中得到反映。根据该判例，在纵向并购中，如果并购企业的财力强大，被并购企业的规模虽然较小但在市场上占据了市场支配地位，那么该并购就会因加强了被并购小企业的市场支配地位而恶化该市场上的竞争，因而应受到禁止。上述理论又称“大口袋〞理论。而对于混合并购，尽管由于并购者之间不存在竞争关系，一般情况下对竞争不会产生直接的限制性影响，但法院仍认为，混合并购尤其是产品扩张型和地域市场扩张型并购，从长远来看也能够推动经济的集中和市场势力的增长，故也有必要加以一定程度的控制，并由此在实践中形成了潜在的竞争理论、构筑防御设施理论和互惠交易理论。但是在80年代以后，由于形势的变化以及美国政府反垄断政策的调整，对纵向并购和混合并购，法院一般倾向于不予干预。 　　2、 美国司法部公布的企业并购指南。指南体现的是美国各届政府的竞争政策，它不是法律，因而不具有法律的约束力。但是通过指南，人们可以预测到什么样的企业并购可能会受反垄断机构的干预，加之指南所确定的标准较为具体，因而更具有实践意义。分析它们，从中借鉴，对我国的立法实践也是有益的。美国的企业并购指南自1968年始历经1982年、1984年和1992年三次重大修改。其中1982年指南是美国政府对企业并购控制标准从严格走向宽松的转折点。在“禁止限制竞争的并购很重要，不禁止不影响竞争和推动竞争的并购也很重要〞的指导思想下，它对企业并购的控制标准作了许多方面的修改。1992年指南那么是在总结1982年、1984年指南经验的根底上所作的进一步完善并延续至今。以下主要介绍1968年、1992年并购指南关于企业并购的控制的主要内容： 　　(1) 1968年企业并购指南：首先，对横向并购，根据市场结构理论，以市场集中度和市场份额作为判断并购是否构成限制竞争的主要标准。为此，指南将市场集中度划分为三个类型：高度集中的市场是指市场上最大的4个企业共同至少占有75%的市场份额;集中的市场是指市场上最大的4个企业所占的市场份额缺乏75%;有集中趋势的市场是指在从并购之时起推算，市场上2个至8个最大企业的市场份额在并购前的5年至10年内，至少增长了大约7%.在此划分根底上，指南进一步认为：第一，在一个高度集中的市场上，如果并购企业与被并购企业的市场份额分别到达4%，或者分别到达10%和2%，或者分别到达15%和1%，司法部在一般情况下就干预这个并购;第二，如果被并购的企业虽然在市场上只占很小的市场份额，然而却是一个非常活泼的竞争者，或者有相当的潜力扩大其市场份额，并购也同样得被禁止。不过，指南也确立了对企业并购予以豁免的两大标准：一是破产公司原那么，即如果并购企业能够证明，参与并购的一方企业即将破产，并购可不受干预。二是提高企业的生产效率。但一般不轻易使用。其次，对于纵向并购，指南第12条规定，司法部在判断一个纵向企业并购是否需要控制时主要考虑三个因素：一是生产商的市场份额;二是销售商的市场份额;三是新企业当前进入的市场条件。如果生产商在其产品市场上占到10%的市场份额，销售商按销售额在销售市场已占到6%的市场份额，这个生产商和销售商的并购就被视为是对生产商的竞争者具有严重不利影响的并购。再次，对于混合并购，指南第19条认为，如果混合并购导致了互惠交易或是为了互惠交易而进行，那么将会受到政府的干预。具体标准是：如果参与并购的销售企业在A市场上至少占在15%的市场份额，而现时还在B市场上占有相当大的市场份额，那么这两个企业的并购便具有“互惠交易〞性质，从而是非法的。综上所述，1968年企业并购指南将企业并购普遍视为限制竞争的行为，从而受到严格的限制，尤其是对横向并购，几乎近似于本身违法。 　　(2) 1992年指南：首先