2023年萨班斯法案的立法理念及影响刍议.doc

萨班斯法案的立法理念及影响刍议 陈益民 〔中国证券监督管理委员会，北京 100032〕 ：萨班斯法案突出“以刑治市〞的根本理念，标志美国资本市场全面进入“依法治市〞时代，使“依法治市〞无论在理念上，还是在实践上，得到了全面的贯彻和落实。本文从法律角度分析该法案的影响，及其揭示的资本市场开展和法制建设的一般规律，为我国资本市场开展及其法制建设提出相关建议。 关键词：萨班斯法案；公司监管；市场监管 作者简介：陈益民，供职于中国证监会法律部。 中图分类号：DF962 文献标识码：A 2006年7月15日，萨班斯－奥克斯利法案，即美国2023年上市公司会计改革与投资者保护法案〔以下简称法案〕对全球在美国上市的全部公司〔包含所有在美上市的中国企业〕正式生效。该法案对公司治理、会计师行业监管、证券市场监管等方面提出了许多新的严格要求，并设定了问责机制和相应的惩罚措施。这一部法律，不仅对上市公司产生了严峻的挑战，而且对美国资本市场的监管作出了前所未有的调整，引起了全球的高度关注。为此，我们拟从法律的角度，对该法案的实质进行分析，并对我国资本市场开展，以及我国资本市场法制建设方面，作一些思考。 法案突出“以刑治市〞的根本理念 从法案所涉及的内容来看，它是自1933年美国证券法通过以来，美国证券法律制度所经历的最大调整之一。综观法案的规定，可以发现，法案突出了“以刑治市〞，或者是“乱世用重典〞的根本理念。这一法案不仅开创了资本市场新的监管时代，而且把依法治市，即以法律手段治理市场，推向了顶峰。 大幅加重对公司管理层等违法行为的处分措施，是法案非常重要的内容。主要体现在注释 参见：Sarbanes-Oxley Act of 2023以及2023年中国注册会计师协会编译的美国萨班斯法案 ： 一是公司定期财务报告虚假的刑事责任。法案第906节〔a〕规定，公司定期报告应当清楚地反映公司重大的财务状况和经营成果，公司首席执行官和财务总监应当对此出具书面声明。公司首席执行官和财务总监知道定期报告不符合法定要求而出具声明的，将被单处或者并处不高于100万美元的罚款、不高于10年的监禁；假设成心造假那么将被单处或并处不高于500万美元的罚款、不高于20年的监禁。 二是公众公司欺诈股东的刑事责任。法案第807节规定，发行人在根据1934年证券交易法规定进行注册，或者申报发行证券的过程中，欺骗任何人；或者在上述注册、申报过程中采取虚假的或伪造的主张、陈述或许诺，通过买卖证券获得金钱和财产，将被单处或者并处分款、不高于25年的监禁。 三是销毁公司审计记录的刑事责任。法案第802节(a )规定，为发行者进行审计的审计师，没有遵守保存所有审计或复核的工作底稿5年的规定，或者违反SEC规定的证券发行者进行审计时保存相关的记录的法规和规章，将被单处或者并处分款、不高于20年的监禁。 四是销毁、更改或伪造记录的刑事责任。法案第802节〔a〕规定, 在联邦调查和破产过程中,以阻止、阻碍或影响调查或正当行政行为为目的，在任何记录、文件或有形物中成心更改、销毁、破坏、隐瞒、掩盖、伪造或作假帐，将被单处、并处分款、不高于20年的监禁。 第1102节进一步明确，任何人以阻碍官方调查为目的，企图或者作出改变、销毁、篡改或隐匿记录、文件或其它材料，或者其它的阻碍、影响或阻止官方调查的行为和企图，将被单处或者并处分款、不高于20年的监禁。 五是加重对犯有欺诈罪的个人和公司的处分。法案第1106节规定，对违反1934年证券交易法第32节(a)规定的证券欺诈行为，由原来单处或并处分款100万美元、不高于10年的监禁，修改为单处或并处分款500万元、不高于20年的监禁；二是将对非自然人的罚款从不高于250万美元，修改为不高于2500万美元。 六是延长诉讼时效，进一步增强民事诉讼制约力度。法案第804节规定，起诉证券欺诈犯罪的诉讼时效由原来从违法行为发生起3年和被发现起1年分别延长为5年和2年。 七是以刑事手段打击报复举报人行为，强化举报制度。法案第1107节规定，对向执法官员提供有关触犯或可能触犯联邦刑律行为的真实信息的人成心进行打击报复，采取危害举报人的行动，包括干预举报人的合法工作和生活来源，应单处或者并处分款、不高于10年的监禁。 同时，法案第806节规定，公众公司雇员不能因为合法揭发公司违反证券法律，SEC的任何法规和规章，或联邦法律有关欺诈股东的条款，而被解雇、降职、停职、威胁、骚扰，或以其它方式在雇佣关系中被歧视。一旦受到侵害，可以得到以下救济：恢复雇员非因歧视而能到达的职务等级；补偿欠薪包括利息；补偿由于歧视产生的特殊损害，包括司法费用，专家作证费用和合理的律师费。 从上述的规定可以看出，法案 对公众公司欺诈行为和高管犯罪的刑事处分力度是史无前例的。法案第906节关于公司高管人员不能保证公司定期财务报告真实性，最高可以处以20年有期徒刑的规定，和美国持枪抢劫的最高刑罚相同。这一规定无异于宣布，财务造假等同于持枪抢劫 参见贺俊：萨班斯法横扫在美上市公司　财务造假＝持枪抢劫　证券日报 2023年７月７日 。 但法案的严厉之处并不仅仅体现在刑罚的加重上，值得注意的是，只要证明公司财务报告存在虚假陈述，公司的CEO和CFO将直接面临刑事处分。在此之前，对公司的管理层而言，只要不是恶意欺诈，公司的管理层可以通过经济赔偿或者罚款等途径来解决问题，不用承当刑事责任 参见：制定“中国版萨班斯法案〞还太早 上海证券报 2006年7月21日 。法案这种明确的刑事责任无疑对所有的上市公司管理层带来了强大的威慑力。由此可见，“以刑治市〞的理念显现无疑。 法案落实“依法治市〞 “以刑治市〞是“依法治市〞理念开展的必然，是“依法治市〞开展的最后阶段，可以说，这一制度的实施，使“依法治市〞无论在理念上，还是在实践上，得到了全面的贯彻和落实。 美国资本市场监管走到这一步，是因为2023年11月至2023年4月，在安然、世通等大型公司暴露出惊天财务丑闻之后，美国资本市场损失了7万多亿美元的市值，彻底打击了包括美国在内全球投资者对美国资本市场的信心。为重塑投资者的信心，美国国会通过了由参议员萨班斯和众议员奥克斯利联合提出的2023公众公司会计改革和投资者保护法 同２ 。 但纵观美国资本市场法制建设和监管历程，可以发现有以下的轨迹：在上世纪30年代以前，美国证券市场处于一种自律管理的开展阶段，到上世纪30年代股灾以后，开始建立证券法律体系，美国资本市场开始步入“依法治市〞的时代。这一时代监管的特征，主要体现在“以官治市〞和“以民治市〞两条战线上。“以官治市〞是指成立美国证监会，开展对美国证券市场日常的行政监管工作，以维护证券市场的根本秩序和防范系统风险；在“以民治市〞方面，那么体现投资者直接保护制度的建立上，尤其是民事赔偿责任制度确实立。自1933年美国证券法体系正式确立至今，无以计数的有关证券的发行、交易的民事诉讼案件被提起。通过民事诉讼等方式，在证券的发行和交易过程中受到损失的投资者常常以此有效地在法院取得救济。因此，民事诉讼被认为在美国证券市场运行的标准化方面起到重要的不可或缺的作用参见吴志攀 白建军：海外金融法Ｐ４９　法律出版社 2023年3月 。但是随着时代的开展，市场的弊端仍然存在，因此，走向了“以刑治市〞的新时代，并且将“依法治市〞的理念推至极致。 美国资本市场的开展及其法制建设走到这一步，是建立在其资本市场高度兴旺的根底上，法律制度和法律环境比拟完善的社会条件下，不是简单地否认当前法律制度的无力，或者简单地以严刑取代一切。这一次重大的法律调整，全面而且充分地发挥了“依法治市〞的理念，可以说，可以用的法律手段，已经被最大限度地应用上了。自律管理、依法行政、民事赔偿，乃至刑事责任等，都已最大限度地发挥威慑的作用。 这种变化深刻说明，资本市场的健康和稳定，不再仅仅依靠自律力量、依靠行政监管力量、中介机构的监督力量，以及投资者的自我维权的力量，更进一步倚重于刑事责任的力量。 法案引发的相关争议 随着法案的逐步落实，新的问题随之出现，争议也不断产生，而争议的核心问题就在于：改革是带来机遇，还是美国资本市场开展到顶峰的转折点？ 支持改革的观点认为，法案的实施将有效防范恶意欺诈，有利于标准上市公司行为和保护投资者利益。法案提高了公司的会计工作水平，增强了公司财务的可信度，是上市公司业绩常青的根底，有利于企业的长远开展。纳斯达克中国首席代表劳伦斯·潘就认为，为完善内部控制承当的本钱对于上市公司来说“实际是很小的局部〞，却因此奠定了公司百年老店和业绩常青的根底，对于上市公司来说是相当划算的这是纳斯达克中国首席代表劳伦斯·潘，在2023年中国创业投资中期论坛上作的表述。参见但有为：纳斯达克中国首席代表劳伦斯·潘昨日称 萨班斯法案有利于企业长远开展 上海证券报 2006年07月14日 。 然而，对于法案实施的负面影响的关注，同样具体且锋利： 一是认为过高的法律风险,可能使会计的整体职业水准受影响。根据信息不对称理论,市场中不存在完全的信息使注册会计师能够识别上市公司的财务报告等所披露信息的真实质量,如果被审计公司整体的经营状况及财务信息较为真实可靠,注册会计师可能面临的诉讼风险较低。反之,对于财务信息质量不高,且存在财务欺诈可能性的公司而言,注册会计师便置于较高的风险之中。因此,当不存在明显的信号或充分的信息对此加以区分时,会计师事务所会假定市场中所有企业财务信息的可靠程度均值得质疑,财务信息质量不高,即发生所谓的“逆向选择〞。基于该假设之下,会计师事务所会提高审计费用,将可能遭受的损失计入本钱,由被审计对象承当。就此而言,上市公司无形中将承当不菲的审计本钱。不仅如此,由于会计师事务所的的收费水准普遍上升,因此,较之从前,在同等审计范围及审计水平的情况下,会计师事务所提供的效劳水平将会降低,其整体职业水准将可能偏离法案出台的初衷 参见李泱：海外融资遭遇〈萨班斯-奥克斯利法案〉 国际融资 2006年07月01日 。 二是认为法案无法根治公司治理问题。其认为在正常情况下，股东对公司的治理必须通过董事会来实现，尽管董事会是由股东会选举的，但是大股东主导了这个过程，造成在股东之间可能出现所谓的“代理权之争〞。而当管理层选定以后，管理层又常常会利用他们在掌握经营信息方面的优势为争取自身利益最大化而侵占股东利益，影响董事会决策，甚至直接主导局部董事的提名，使董事会在相当大的程度上形同虚设，独立董事更难以真正做到独立而代表小股东利益。如果连董事会都难以对管理层进行有效制约，在内控部门依然直接隶属于管理层领导的情况下，强化公司内部控制实际上更难以到达满意的效果 参见孙杰：萨班斯法案无法根治公司治理 上海金融报 2006年7月28日 。 三是认为，SEC和相关的会计标准制定协会缺乏具体操作指引给公众公司造成了巨大的经济本钱，损害了股东利益并影响了美国公司的全球竞争能力。据国际财务官组织〔FEI〕统计，2023财政年度，美国上市公司为了实施404条款，平均花费380万美元和22786个员工小时的工作量。像通用电气这样的大公司支出高达3300万美元。FEI 的调查发现，44%的人认为404条款使财务报告更加可信，33%的人认为404条款能帮助公司防止会计欺诈，但85％的受访者认为法案带来的本钱支出超出了其收益参见李硕：萨班斯法案导致逾两成公司考虑私有化美国证交会拟为小公司“减负〞 证券时报 2006年07月31日 。美国商会甚至提出，法案的严厉规定，加上欧洲及亚洲证券与衍生品交易所的竞争力日益增强，可能把资本永久性地从美国转移出去；如果不对其监管环境进行改革，美国有可能丧失在全球资本市场的领先地位 参见张锐：萨班斯法：大考已经开始 中国经济时报 2006年07月20日 。 为此，美联储前主席格林斯潘曾经提出，强化公司治理规章的法案将面临修改参见格林斯潘:萨班斯－奥克斯利法案面临修改 世华财讯 2006年4月13日 。