2023年电商平台中的自治与法治范文.docx

天道酬勤 电商平台中的自治与法治 姚辉 阙梓冰 摘 要：监管失灵倒逼平台自治以填补空白，平台责任的扩张亦需平台行使广泛的管理权加以实现。平台自治体系是介于科层制与市场化之间的中间型法治体系，其运作有赖于平台依据事前准入、事中管理、事后处分等实体和程序规那么，并运用新兴技术手段予以实现。司法机关面对平台自治的态度可分为两个层次：原那么上，司法应充分尊重平台自治权，只要“平台法〞不存在无效事由便应肯定其效力，至于其合理与否那么在所不问;例外地，当平台自治缺乏或自治权行使不当时，司法应谦抑介入，以调整失衡的法律关系，引导平台经济的健康开展。 关键词：电子商务平台;平台责任;自治权;网络法治体系 作者简介：姚辉，中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心主任〔北京100872〕;阙梓冰，中国人民大学法学院博士研究生〔北京100872〕 基金工程：教育部人文社会科学重点研究基地重大工程“中国债与合同法改革〞〔17JJD820007〕 DOI编码：10.19667/jki23-1070/c.2023.04.009 信息技术的高速开展和经济模式的转型升级，催生了为交易双方提供虚拟经营场所和交易撮合等效劳的第三方电子商务平台。①平台利用其在信息获取、商品价格等多方面的优势，扮演着促进市场交易、增加市场竞争进而推动社会经济开展的重要角色。②不断膨胀的平台经济在给人类带去美好遐想的同时，也敦促着治理方式和学术话语体系的转变，全新的商业模式正在考验法律学人的智慧。 现今，平台早已从“单纯通道〞开展成为庞大的“生态系统〔ecosystems〕〞，平台经营者也从中介者角色过渡到创新根底设施和协调机制的主导角色。①平台治理问题，实质是探讨谁来参与生态系统、如何进行价值分配，以及如何解决冲突的规那么集。②其中，平台经营者、电商经营者、消费者、监管机关以及司法机关都是必不可少的参与者。当下尤为显著的趋势是，曾经由政府提供的象征公权力的监管已经逐渐由代表其自身私利的平台经营者提供，平台自治已然成为平台治理中最为根底且重要的方式。 历史的车轮总是不断向前，如果监管机关和司法机关能够顺应时代趋势，积极利用平台的技术优势鼓励和引导平台自治，无疑能够有效节省管理本钱，提高治理水平。作为私人实体和生态系统主导者的经营者，应思考如何更为有效地实施平台自治;对于监管机关和司法机关而言，亦应考虑应以何种态度和方式对待平台自治。本文拟对上述问题进行探讨。 一、电商平台自治权的法理源流 在现行法上，网络平安法消费者权益保护法食品平安法电子商务法以及民法典侵权责任编规定了平台经营者的各项义务和责任，但未提及平台经营者具有何种权力，其原因多半是因为平台经营者权力行使的私利性和权力象征的公共性存在根本冲突。在现实层面，曾由公权力垄断的监督管理权由平台等私人实体提供已渐成通识，但在法理层面，缘何赋予平台经营者监管权，仍有待厘清。 〔一〕外在需求：政府监管缺乏与合作治理模式 “回溯历史，每一次重大技术变革在增进民众的社会福利的同时，不仅蕴含着各种不确定性风险，还会冲击传统行业的利益格局，挑战传统的政府监管方式。〞③平台革命导致的监管模式转变是印证该项论断的又一适例。在面对面交易时代，平台的功能仅限于交易撮合和场所提供，交易主体是商品经营者、效劳提供者和消费者，行使监管权的是具有公权力的行政机关。作为监管机关，其需要面对的只是如何做好对实体经营者的监督管理。但在线上交易时代，平台充分响应需求规模经济的开展趋势，通过结构性变革创造出巨大的网络效应。④相应地，平台的角色也已从交易的撮合者、场所的提供者变成了交易的主导者，全新的交易模式使得政府传统的监管模式面临着更为严峻的挑战。⑤ 令监管“头疼〞的难题无疑是全方位的。在数据爆炸的年代，如何在事前准确获取海量的电商经营者信息、如何事中对电商经营者和消费者行为进行有效管理、如何在事后及时对侵犯消费者权益的行为进行处分，无时无刻不在考验着监管者的智慧。①网络交易的兴起在给消费者带去极大便利的同时，也使得经营者的违法行为得以更为容易地实施，基于线上交易量巨大、电商经营者信息不明确等特点，监管部门难以像传统交易一般准确掌握经营者信息，监管与查处线上违法行为的难度亦大幅增加。以食品交易平台为例，在淘宝、京东、拼多多等大型平台上，数量惊人的食品交易行为每分每秒都在发生。由于交易量过大且交易金额通常较小，即使监管部门能够发现局部违法行为，并根据现有法律对电商经营者进行处分，其处分幅度相对有限，而且对其他电商经营者的震慑作用也微乎其微。面对商家形式多样的躲避法律的行为〔比方刷单、炒信等〕，监管更是无从下手。更为残酷的现实是，交易量仍在不断膨胀，监管资源却有“天花板〞制约，即使监管者拼尽全力，也难以对全部违法行为进行有效处分，监管者因此还时而遭致“不负责任〞的骂名。②针对震慑能力下降和执法本钱上升的双重挤压，无所不包的“家父式〞监管思维难免遭遇困境，监管者必须另寻他策，以解决这一问题。③ 其实，个体在保存自身异质性特征的同时，还与其他成员在不同内容、范围和程度上存在共同的主观目的，具有形成合作的广泛前景。④监管机构与平台经营者亦是如此。二者虽在地位、职能等方面各不相同，但却有着保护平台参与者的合法权益、维护平台良好运行的共同主观意愿。基于上述共同意愿，监管者和平台经营者大可通力合作，各尽所能维护平台生态。 监管者将监督与管理权局部交由拥有技术优势、充分掌握数据信息的平台经营者，不仅颇具现实意义，符合监管者和平台经营者的共同利益，而且也更加契合技术理性，有助于监管目的的实现。申言之，对于监管部门而言，以数量有限的平台替代数量庞大的商户作为监管对象，不仅能够有效解决线上商户过多导致的监管力量缺乏的问题，还能够有效节省监管本钱，使监管者“管得少〞又能“管得好〞，可谓一举两得。对于平台经营者而言，为了在残酷的平台竞争环境中脱颖而出，本就需要不断探索如何更为有效地管理平台参与者，从而创造良好的平台生态，确保对用户的吸引力。从动机角度出发，将管理权局部让渡于平台经营者，也是平台经营者所乐于闻见的。可见，在合作语境下对于监管者与平台经营者共性的强调，非但没有损害个体间的个性，反而基于其分工合作，使得管理更加具有效率。法律也许是一成不变的，但对法律的贯彻途径却大可多种多样。虽然平台治理仍奉行“平台一政府〞的二元管理范式，即平台经营者与监管机关均具备管理权限，但在实际运行中，与其强求监管机构为“无米之炊〞，不如顺应經济和技术理性，积极利用平台经营者的数据信息优势，通过赋予平台经营者管理权的方式推动监管者与平台经营者的广泛合作。如此，不仅能够节省管理本钱，还能提高控制和处分违法行为的效率，无疑是两全之策。① 〔二〕内在逻辑：平台责任扩张与管理权补充 除外在监管失灵倒逼平台自治以填补空白外，在内在逻辑层面，平台经营者义务和责任的扩张，也意味着平台经营者应有更为广泛的管理权力。现在讨论中，不少法律同行注意到平台经营者运用其在平台经济中的主导地位，获取了网络效益所创造出的巨大商业价值，故呼吁平台经营者应当承当更高的注意义务和更重的法律责任。②诚然，平台经营者作为自由市场的主导者需要更有“责任感〞，但与之对应，平台经营者也应拥有相应的自由和权力来践行以上责任。③ 回溯平台立法的历史演进，2023年制定的原侵权责任法第36条规定，平台经营者〔网络效劳提供者〕知道网络用户利用其网络效劳侵害他人民事权益且未采取必要措施的，应当承当连带责任。2023年施行的最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律假设干问题的规定细化了平台经营者承当连带责任的相关规那么。同年修正的新消费者权益保护法第44条不仅在第2款将平台经营者承当连带责任的注意义务从明知提高到明知和应知，降低了受害人的举证责任要求，该条第1款还新增了平台经营者不能提供销售者或者效劳者的真实名称、地址和有效联系方式时的赔偿责任。2023年和2023年修订的食品平安法承继了消费者权益保护法的规定。2023年施行的电子商务法响应强化平台责任的呼吁，增加规定了平台经营者的平安保障义务。而且，电子商务法〔草案〕〔第一次审议稿〕一度要求平台经营者应当在未尽平安保障义务时与电商经营者承当连带责任，后在许多委员的建议下，将平台经营者的责任形式修改为“相应责任〞。"2023年公布的民法典侵权责任编第1197条将平台未及时采取措施的连带责任范围从“知道〞扩张为“知道或者应当知道〞，进一步强化了平台责任。 彼时，平台作为“单纯通道〞，仅扮演交易撮合者和场所提供者的角色，基于平台的中立性，要求平台经营者履行监督控制潜在危险的义务不仅面临平台经营者对危险的控制能力缺乏的现实因素，还遭到了如此苛求将使平台负担加重，进而阻碍平台经济开展的质疑，故原侵权责任法仅规定“避风港规那么〞和“红旗原那么〞用以解决平台责任问题。①司法实践同样秉承上述态度，即使消费者在诉讼中将平台经营者作为共同被告，法院也多认为责任主体应是商品经营者或效劳提供者，而不应“赖上〞与受害人既没有合同关系、也与侵权人没有共同主观意思联络的平台经营者。② 但伴随平台性质由通道向生态系统的快速转变，仍一味坚守传统规那么似乎难以再言“公平〞。③尤其是，当平台经营者业已成为生态系统的主导者，并从中充分受益之时，也客观上将消费者置于更为不利的地位，为消费者风险的升高创造了条件，平台经营者不应对此视而不见。④而且，相比于分散的受害者，由平台经营者承当控制风险的义务也是更具有效率的。⑤基于上述，笔者同样认为平台责任确有强化的必要，平台功能和角色的转变必然导致平台责任的变革。 然而，平台责任强化所引致出的问题是，在越来越重的合规压力下，平台经营者作为生态系统的主导者，不得不运用其优势地位，与其他平台参与者通力合作，在身份认证、信用体系建构以及生态治理等方面自主寻求更为积极的解决方案。⑥相应做法是平台经营者“利用〞格式条款制定者的地位，通过理性搭建和改造市场规那么，起到市场管理规制的目的。无论是电商经营者还是平台中的消费者，在使用平台提供的效劳前必须点击接受平台效劳协议，以获得平台的准人资格，尽管这些规那么通常是不允许协商的。效劳协议中，平台经营者通常会要求电商经营者和消费者让渡局部自由权利，常见的做法是协议会约定平台参与者自愿同意接受平台经营者的审查、管控与处置。一旦平台参与者勾选同意了该项平台提供的效劳协议，就意味着其同意受到平台制定的交易规那么的约束，这也是平台参与者进入平台这一大市场的所必须付出的本钱。 平台经营者上述做法的实质，是将法定风险“瓜分〞给了其他平台参与者，同时将一体两面的监管义务权力化了，这也是内部治理创新所驱动和平台属性所决定的。实践中，平台效劳协议都是平台经营者单方拟定和修改的，消费者和电商经营者不存在“讨价还价〞的余地，即使被要求让渡权利〔如提供信息〕和加重义务〔如行为标准〕也无可奈何。但是，只要平台经营者尽到了格式条款的提示说明义务，便不存在法律上的障碍。①而且，正是这些带有些许强制性的效劳条款，使得平台经营者能够合法有效地在信息收集、规那么制定、对违法行为的处分等问题上具有更为广泛的管理权限，以便采用诸如实名认证、资质审核等多种管理手段，对平台参与者进行更为严格的审查，对消费者进行更为有效的保护。 曾几何时，保护消费者福利仅是监管者需要考虑的问题，由私主体行使具有“公权力〞表征的管理权被视为不可理喻。但在平台业已改变传统经济模式的同时，社会需要更加负责任的平台，也应允许平台拥有更为广泛的管理权力，这引致出平台经营者的双重角色，即既是自负盈亏的商主体，又是规那么的制定与执行的市场监管主体。②平台参与者进入平台的过程就是平台参与者接受平台规那么的过程，平台经营者对平台的治理系通过平台参与者的自主选择替代了强制性管理，通过平台参与者对自由的自愿让渡替代了单独协议的约定，保证了平台经营者管理权的合法性。 二、平台自治中的法治体系及实现 平台经营者拥有管理权的内在法理和外在需求如上所述应该可以得到证成，但平台的良