2023年汉初律名新证演讲.docx

汉初律名新证演讲范文 。汉律承秦制，而秦律又是商鞅携法经变法为律后，历经多载开展而成。后世文献记载汉初律为“汉三章〞、“九章律〞等。作者试图依据出土文献对汉初的律名作以考证，探讨汉代法律初创时期的状况，以尝试用当世的实况来说明汉律在初创时期是开放的架构。 关键词：秦律汉律律名九章律初创开放 前辈高学集所学而成汉律诸考。研读有日后，深感前辈求学之严谨态度，及大师的博学多识之风采，并为之所深深触动。又喜闻张家山汉简之注释得以面世，故依简椟对前辈先学说作以小证，并斗胆提出小异，希能得以良责，并万望师长、同仁斧正。 “史记言‘王者制事立法一禀于六律’〞。“律，法也，莫不取法焉，盖六律之密必无毫厘圭撮黍累之差，立法者皆应如是，故亦以律名〞。[1]又有“律以正罪名〞。从沈家本所考可知“律〞之概略，汉律承秦制，秦律又乃商鞅携法经，而修“律〞而成。现就汉律之律名稍作探析。 一、汉三章 史记·高祖本纪，还军霸上，召诸县父老豪杰曰“父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，偶语者弃市。吾与诸约，先入关者王之，吾当王关中。与父老约，法三章耳、杀人者死，伤人及盗抵罪。集解应劭曰：“抵，至也，又当也。除秦酷政，但至于罪也。〞索隐韦昭云：“抵，当也。谓使各当其罪。〞今按：秦法有三族之刑，汉但约法三章耳，杀人者死，伤人及盗者使之抵罪，余并不管其辜以言省刑也。那么抵训为至，杀人以外，唯伤人及盗使至罪名耳。 由沈家本之所考，可知汉初兴之时，以应便时，立法三章当为极简之式，并无律条。其论罪之依据，当为其时在人们的生活实践中所用之秦律，只是去除了酷及残的内容。正如文中所述“余悉除去秦法〞，再由云梦秦简出土所述之秦律局部内容。有关伤人、盗的条文散见于不同律名的条文中。能否推出汉初所谓“三章〞乃是一个较为笼统的概念，并未专指三种律。而是指三个方面的有关秦律之适用状况。 二、汉律九章（九章律） “其后四夷未附，兵革未息，三章之法缺乏以御奸，于是相国萧何捃摭秦，取其宜于时者，作律九章。〞历史上的“汉律九章〞当源于此。至晋时，那么演变为：“汉承秦制，萧何定律，除三夷连然之罪，增部主见知之条，益事律兴厩户三篇，合为九篇。〞至此乃形成汉律中的“九章律〞之说。即“九章律〞为沿习秦律之源法经之构架，外加萧何所定兴，厩，户三篇而成。 然萧何定九章律古已有疑之，如“案今九章象刑，非肉刑也，文帝在萧何后，知时肉刑也。萧何所造，反具有肉刑也。而云九章萧何所造乎。〞。当然其疑已经为众多历代考实之家所不认同，现在需要提出新的疑问：“九章律〞就只有“盗、贼、囚、捎、杂、具、兴、厩、产〞九篇，还是另有别论。由历史典籍之出处，我们可知，“汉律九章〞之说始于汉书，而详定其九篇目，那么是在晋书·刑法志中了。故而可以推知后人为前人所做之事立名，然后才又以所名传于世，那必然有其所推加之词。现从出土的秦简及汉简中可查寻出一些问题。 1）从云梦秦简可知秦律在商鞅变法之后，经过几世，已历经变迁，内容广杂，具体篇目已非原法经之构架。况且在先秦时代所形成的法律实用状况，也使得当时立法强调具体之应用，而非理论化。这从秦简中法律问答可略知一二。如秦律关于“共同犯罪〞、“集团犯罪〞、“消除犯罪后果减免刑罚〞及连坐制度都在秦简中有述。简举一例。“盗及诸它罪，同居所然当，何谓同居。产为同居。〞。汉承秦制，为可信之事实。从秦简中秦律十八种及秦律杂抄可知秦律不仅仅是为所言之“九篇〞，何以萧何定律时成九篇。没有一定的理论化过程，萧何又怎复改详细的秦律为汉九章律。汉律是经过律学之盛，各个大家解律之后，于曹魏时整理而成篇名体例。 2）从张家山汉简·二年律令又可知，汉律在吕后二年时期至少有简文中所述律名二十七种。且与秦简中同名之律有田律、金布律、徭律、置吏律、效律、传令律、傅律等。这些不但实证了汉承秦制，而且还彰显出一个问题：秦简之中律名在吕后二年律令中有显，而萧何修律当在两者时间段之中间，而史记中又述曹参任相，用萧何所定之法而不改。那么萧何所定之律必然被传承沿袭。那么，二年律令之律名，使所传述的“萧何作律九章〞怎么解释。 在对上述问题的思索后，然后再参阅文献，就会逐渐得出一个汉律开展的新轮廓。“何乃给泗水卒史事，……及高祖起为沛公，何常为丞督事。沛公至成咸阳，诸将皆争走金帛财物之府分之，何独先入收秦丞相御史律令图书藏之。……汉王所以具知天下厄而塞，户口多少，强弱之处，民所疾苦者，以何具得秦图书也。〞司马迁史记所载当为可信之史实，由上文可知萧何原本秦朝职官，对秦之法必有所通，而随刘邦而起反秦，后入咸阳尽得秦之图书。而秦之律书在焚书后亦藏于丞相府，自然萧何就拥有大量的秦律之藏籍。所以就萧何定汉律之框架来说，应该有很充实的资料根底，和实践能力。就如太史公所言：“于是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪。〞[2023]及在曹相国世家中所述“平阳候曹叁者沛人也。秦时为沛狱掾，而萧何为主吏。〞“参始微时，与萧何善；及为将相，有隙。至何死，所推贤唯参。参代何为汉相国，举事无所变更，一遵萧何约束。〞[11]吕后元年，当是惠帝于七年崩之后，此时相为王陵，吕后夺王陵相权，而二年律令当为吕后削刘氏子弟权力之时，故律条因政之多变而不会多变，而且多以吕后之令而出。如“元年，号令一出太后〞。[12]由此也可知张家山汉简·二年律令应多为萧何之所次之律令。 通过以上综述，文章得出这样一个思考，汉律无疑是萧何在秦律之根底上依当时之政需而厘定，但很难确定如班固汉书中所言“作律九章〞，更难以晋书·刑法志所言“合为九篇〞为定论。萧何次令，应非仅盗、贼、囚、捎、杂、具、兴、厩、户〞九篇，而应还包括其他律名。就如二年律令所述二十七种律名，应至少有一局部乃为萧何所次之律令。故对班固之“九章律〞之说当有所重思。 三、傍章、越宫律朝律 叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤越宫律二十七篇，赵禹朝律六篇，[13]因文章以张家山汉简·二年律令为考据之史料，故对张汤越宫律及赵禹之朝律难作考证。仅能证叔孙通之傍章非正律，乃为律之补充。且有太史公言“叔孙通定礼仪〞当可理解傍章与礼仪通。就如程树德所言：“按司马迁传，叔孙通定礼仪，梅福传叔孙通遁秦归汉，制作仪品。……论衡高祖诏叔孙通制作仪品十六算。是通所著为汉仪。……后考礼乐志云今叔孙通所撰。礼仪与律令同录藏于理官，而后得其说，尽与律令同录，故谓之傍章。……应劭传删定律令为汉仪，建安元年奏之，是可证通之傍章，即汉仪也。〞[14] 四、具体律名细证。（以程树德九朝律考中的具体律名为对象来述） 1）盗律“取非其物谓之盗。……悝以为王者之政，莫急於盗贼，故其律始於盗贼〞[15]李悝首制法经，有盗法贼法，以为法之篇目。自秦汉逮至后魏，皆名贼律盗律北齐合为贼盗律，后用有劫盗律，复有贼叛律，隋开皇合为贼盗律。[16] 2）贼律无变斩出谓之贼。[17]由于后世贼盗同律，故将其列入同考。二年律令对于贼、盗律有所述且条文较多。故汉律文考中所述贼、盗律当为不虚，且有实证。 3）囚律断狱律之名，起自於魏。魏分李悝囚法而出此篇。[18]二年律令中无囚律之项。而且依唐律疏议之述，囚律篇名乃魏分李悝囚法乃成。而非沿汉律。 4）捕律李悝法经六篇，捕法第四，至后魏名捕之律北齐名捕新律，后周名逃捕律，隋复名捕之律。[19]二年律令有捕律名，且有条文九条，故可知唐律疏议之述非全真，当有所疑，应对秦汉时的律名有所陈述。 5）杂律李悝首制法经，而有杂法之目，递相祖习，多历年所，然至后周更名杂犯律，隋又去犯，还为杂律。[20]二年律令中亦有杂律篇目，且律文十四条，与捕律之结论同。 6）具律魏新律序略云，旧律因秦法经，就增三篇，而具律不移，固在第六，罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。[21]二年律令中有具律篇目，且有律文二十四条。证实上述所表。 7）户律、兴律、厩律汉相萧何承秦六篇律，秦世旧有厩三篇，迄於后用，皆名户律。[22]魏新律序略，秦世旧有厩置秉传副车食府，汉初秉秦不改，后以费广稍省，故后汉但设骑置，而无车马律，犹著其文，那么为虚设，故除厩律。[23]二年律令中有户律、兴律篇名，且户律，二十二条，兴律九条，但无厩律之篇目，所以对古文献的记载应慎思。 8）钱律、田律五年，除盗铸钱令。[24]六年，定铸钱伪黄金弃市律。[25]野田有律。疏谓举汉法以况之。[26]二年律令中有田律，钱律篇日，且田律十三条、钱律八条。 9）尉律、酎金律，上计律，左官律、大乐律，田租兑律，尚方律。这些律目依程树德先生所考皆在吕后执政以后，甚至有律目乃武帝、宣帝时所载，故二年律令不宜为证，只能佐证，二年律令所载不存上述各律目。 2023）二年律令所载而九朝律考未考到之律目 告律、亡律、收律、置吏律、均输律、传食律、赐律、□市律、行书律、复律、效律、置后律、爵律、徭律、金布律、秩律、史律，共十八种。 律名考至此略书，试想如程树德前辈能一阅张家山汉简·二年律令，将必有大成。今后学慎书此论，希能从他处得以教益。 五、结束语： 从上面考实是否可衍生这样的陈述，法律在早期的初创年代，不可能在理论上未到达一个提升的过程之前就形成一个完整体系，而构成某种固定架构。而是由于为解决具体问题而逐渐递加的形成一种粗致的框架。汉代法律当属此状况，汉三章，汉律九章，是后世对汉律理论归结，而汉实际的律名状况，应如秦时，依其社会实际状况的变化，向己有的架构中归类或者创造出新的律名。即汉律名应是开放性，而非反限于固定的“三章〞“九章〞，依据其所调节具体对象而命名，还未成体系化。 参考文献： [１]历代刑法考沈家本撰 [２]太平御览·杜预律序转自历代刑法考 [３]历代刑法考沈家本撰 [４]汉书·刑法志 班固·班昭著转自历代刑法考 [５]晋书·刑法志 转自九朝律考程树德著 [６]论衡谢短转自九朝律考 [７]睡虎地秦墓竹简 文物出版社 [８]张家山汉简·二年律令 [９]史记·萧相国世家 司马迁撰 [１０]史记·太史公自序司马迁撰 [１１]史记·曹相国世家司马迁撰 [１２]史记·吕太后本纪司马迁撰 [１３]晋书·刑法志 转自历代刑法考 [１４]九朝律考程树德著 [１５]晋书·刑法志转自九朝律考 [１６]唐律疏议刘俊文点校 法律出版社 [１７]晋书·刑法志转自九朝律考 [１８]唐律疏议刘俊文点校 法律出版社 [１９]唐律疏议刘俊文点校 法律出版社 [２０]唐律疏议刘俊文点校 法律出版社 [２１]晋书·刑法志转自九朝律考唐律疏议 [２２]唐律疏议刘俊文点校 法律出版社 [２３]晋书·刑法志转自九朝律考 [２４]史记·文帝纪司马迁撰 [２５]史记·景帝纪司马迁撰 [２６]周礼·秋官·士师注转自九朝律考 汉初律名新证 第10页 共10页