2023年施工企业项目法律风险防范要点.docx

施工企业工程法律风险防范要点 【内容】工程法律风险是施工企业所面臨的根本且影响企业生存和开展的风险，如何躲避工程法律风险显得尤为重要。工程所面临的法律风险，主要表现为合同管理风险。躲避合同管理风险，需要在投标前做好风险评估，合同签订前做好尽职调查、设计好合同条款，采用示范文本;在合同履行上，严格按合同条款履行，并注重合同履行证据完善留存。 【关 键 词】施工企业;法律风险;合同;防范 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2022）08-0183-02 作 者 简 介：姚球太（1974-），男，汉族，湖南武冈人，硕士，经济师，研究方向：民法。 建筑企业相较于其他性质的企业，合同建设的周期长，投资金额大，需要分期、分部位来确认合同完成情况。从工程的开工建设开始，经历工程正常施工，工程完工验收，工程交付使用，直到质保期满、质保金支付完毕，是一个漫长而复杂的过程，加之施工企业施工过程中需要多支队伍配合，以及面临复杂多变的外部环境。因此，建筑企业比其他类型的企业会面临更多风险。 在建筑市场的恶性竞争导致施工企业低利润的大环境下，有些施工企业由于工程施工组织管理不到位、变更索赔签证资料不完善，导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效躲避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人试结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，从工程法律风险防控的角度，谈谈怎样躲避工程法律风险，实现工程增收创效。 一、投标前做好风险评估工作 建设单位在编制招标文件时，对工期、价格、质量、质保等实质性条款都会有明确单方约定，投标人必须按照招标文件约定无条件的响应，不能做任何的变动，否那么就会被废标，丧失竞争时机。且投标人一旦中标，就必须按招标文件主要条款签订合同，这一点在招投标法第46条有明确规定。因此，我们在投标时，必须认真分析招标文件中实质性条款，做一个投标前总体评估，看能否投标。但是很多人并不知道这个规那么，以为可以先中了标再去谈合同条件，以合同形式更改招标实质条款，这根本是不可能的。 这种情况尤其对于一些国有建筑企业，可能基于区域市场的开拓，对于一些明知是亏损的工程，仍不计本钱以低于本钱价中标。比方，某集团下属一个高速公路工程，投标前没有仔细研究投标文件，总希望后续干活时通过调价和变更来增加合同价款，结果中标后，通过测算，潜亏XXXX万元。而之前想通过改变合同条款进行调价，工程业主不同意，结果进退两难，干吧，注定亏损;不干吧，就属于违约，要承担法律责任，且会进入该区域施工单位黑名单。最后干完，加之其他合同条款苛刻及管理方面的问题，亏损额达XXXX万元。因此必须对拟投标工程进行全面评估，如果是战略考虑，也必须定一个最高亏损点，否那么，得不偿失。 二、做好合同前期的签订工作是防范工程工程法律风险的首要前提 （一）依法合规签订合同，防止无效合同产生 工程的管理是围绕合同管理展开的，防控工程法律风险，首先在合同签订前，确保合同签订合法合规。如果合同签订违背法律强制性规定，导致合同无效，会造成不必要的损失。 随着建筑业市场逐步标准和完善，对建筑企业的合法合规经营提出了更高的要求。2022年9月12日，住房城乡建设部发布了关于开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作的通知，并制定相关措施开展违规整治工作，对于检查发现转包违法分包的企业，住房局部批公布违规企业并进行相应处分。 导致合同无效主要有以下几种情形：1.未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而签订施工合同;2.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;3.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;4.必须进行招标而没进行招标或导致招标无效的;5.签订总包合同后，不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或不履行合同约定，将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人;分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。以上是法律强制性规定，如果违背上述规定造成合同无效，就有可能导致合同无效不受法律保障而造成不必要的损失。 （二）合同签订需要注意的重点事项 在选择合同相对方前，为了使合同顺利履行，需要对合同相对方做尽职调查。重点调查合同相对人的资信情况和履约能力是否满足合同要求，是否具备合同主体资格，是否具备合同履行所必须的经营许可、资质证书、授权文件。必要的时候可以通过实地考察，考察其履约能力和经营业绩，确保其符合签约要求。 （三）合同条款设计要合理，具有操作性 在拟定合同时，一定要注意条款的实用性，内容表述的严谨性和精确性。合同签订后，合同双方一般不会关注文本内容，只有纠纷发生了，才会想起去抠条款、抠文字。在某种意义上可以说，合同只有在发生争议时才是有用的，因此，在拟定合同时，一定要确定合同的可执行性和操作性。比方说有些合同违约条款仅写“一方违约给对方造成损失，违约方赔偿非违约方造成的损失〞，这样的条款根本等于正确的废话，没有可操作性，产生不了实质作用，一旦发生诉讼，对违约方没有约束性，法院也只能按合同法条款给非违约方适当补偿。比方有些施工企业签订劳务分包合同时，甲供材料超限额使用时，劳务队要承担相应赔偿责任，有些并没有约定损耗比例，合同履行缺乏操作性;有些设备租赁类合同，没有约定不可抗力造成的停机台班，工程仍然需支付相应租金，不太合理，增加工程租赁本钱。 （四）拟定合同时，尽量采用己方合同示范文本，消除合同履行隐患 合同起草者往往会在初稿中设计对自己有利的架构，并给对方挖坑、设陷阱，并且初稿出来后，对方要想全部修改是很难的，毕竟不能全部推翻对方条款。合同初稿由己方草拟，可以防止往对方思路开展，而且在后续谈判过程中掌握主动权。 三、重点抓住合同履行环节，严格按合同条款履约 抛开政策原因，有些工程之所以亏损，最主要在于合同履行阶段，没有严格按照合同条款的约定来履行，致使合同形同一纸空文。 作为施工总承包企业，对上，我们与建设单位签订总承包合同;对下，我们会产生一系列专业和劳务分包，在残酷的市场条件下，总包合同通常会有对施工企业诸多不利条款，如果我们不能通过分包合同转嫁局部风险，并催促分包单位严格履约，施工所产生的亏损风险将由我们自己兜底。 有些工程之所以亏损，抛开政策性亏损，一个重要原因最主要在于合同履行阶段，没有严格按照合同条款的约定来履行，导致物资和分包管理失控，造成大量效益流失。比方，某工程材料采购合同，合同第五条明确约定“供料途中发生的一切费用均由乙方自行负责〞，但补充协议中，乙方提出因大桥被洪水冲垮造成“运距增加〞，要求提高运费，工程给予调增运费;商砼、煤灰采购合同，合同约定在任何情况不予调整合同单价，但供货期间，合同相对方以物价上涨、本钱增加为由调增价格，工程给予价风格整，造本钱钱增加。 四、在合同履行过程中要注意证据保存 工程施工类合同与其他类型合同不一样，工程类合同履行是动态的，合同履行过程中，会产生一些合同外的工程费用，通常会通过签订补充协议或工程签证等形式，对合同进行补充和完善。标准、完整保存好各种工程合同和补充协议、设计变更、会议纪要、各种签证就显得尤为重要。尤其要做好索赔工程的现场记录，尽可能得到监理及业主签字认可。记录方式可以采用文字、图标、照片及录像。 在实践施工过程中，要注意强化证据意识，依约及时有效地向建设单位发送书面报告并保存签收证据。如果提供给建设单位的签证和索赔等证据资料，对方拒绝签字，可以通过以下形式固化证据，一是EMS邮件送达。使用这种方式，即使收件人拒收，从法律上也视为已经送达;二是公证送达。与公证员一起到收件人的办公处，假设收件人拒收，那么可留置，公证员出具送达公证。 总之，工程管理是围绕合同管理展开的，合同管理的情况好坏，直接关系到工程效益。很多工程之所以亏损，就是没从源头防控风险，在投标前没有进行风险评估，合同管理根底工作不扎实，工作人员责任心不强，没有严格按合同条款履约，对变更索赔、签证等根底资料，手续不齐，沟通不畅，没有得到建设方认可，也没对工程施工證据资料进行固化，从而不能把工程本钱转化为收入，导致本钱增加和效益流失。 参考文献： [1]张念伟.建筑施工企业工程工程合同管理的法律风险及防范[J].价值工程，2022，33（15）：92-94. [2]徐晓良，刘彬海.工程法律合规风险管控的精细化探索[J].施工企业管理，2022（05）：33-35.