2023年探讨完美我国董事忠实义务制度的立法建议.docx

探讨完美我国董事忠实义务制度的立法建议 【】 本文论述了董事忠实义务的依据、董事的法律地位、忠实义务的表达，董事忠实义务与留神义务的联络与判别，针对于公司制度存在的题目，在评价国外相干立法的根底上，提出了完美我国立法中董事忠实义务划定的建议。 中华人民共以及国公司法（以下简称公司法）以及其他相干法律法规中董事背抗忠实义务的划定过于简朴，分析国外相干理论与制度以评价现行立法，提出完美我国董事忠实义务制度的立法建议拥有首要现实意义。 1、董事忠实义务的1般界定 （1）董事忠实义务的依据与表达 忠实义务，又称信义义务，指董事治理经营公司业务时，毫无保存地代表整个股东为公司最大利益努力工作，自导利益与公司总体利益产生冲突时，后者优先。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任瓜葛。公司由董事节制，是董事决议规划公司应采纳的步履。就关于公司而作出的任何行径而言，董事处在如同受托人1般的信义地位[一]。依老实信誉原那么，公司对于董事在法律或者事实上发生信任，有所信赖；董事因接受公司信任而负有诚信、忠实、谨慎与勤恳等义务。公司对于董事个人素质与品德等充分信任，董事在此瓜葛中拥有极能人身性。从权力义务1致望，法律及公司章程授予董事充分权利，董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包孕： （一）在法律以及社会道德容许规模内，遵照公司章程，董事为合法目的诚信行使职权，努力实现公司利益最大化； （二）绝力防止董事个人利益（含与其有益害瓜葛的第3人的利益）与公司利益产生冲突，假设两者冲突，后者优先。了解忠实义务，须明确公司与董事的法律瓜葛。 英美法以为，公司与董事是代办代理瓜葛、信义瓜葛，董事是公司代办代理人，所有代办代理的1般规那么都适用于董事与公司，例如董事不患上谋取秘密利润[二]。董事如受托人、代办代理人1般，与公司存在信义瓜葛。此瓜葛包孕董事作为代办代理人代表公司签订合同的活动，并涵盖公司全体活动。它不同于信托瓜葛： （一）受托人是被托管财产所有人；董事不因信义瓜葛而为公司具备财产，因公司才是财产所有人。 （二）受托人职责常由遗愿、协定等文件限定；董事职非难以被精确限定。 （三）受托人须谨慎治理受托财产并绝量防止风险；董事为公司最大利益的经营行径必定拥有风险。此代办代理瓜葛包孕公司与董事的内、外部瓜葛。大陆法以为公司与董事的内部瓜葛其实是委任瓜葛，外部瓜葛是代表瓜葛，大都成认经营董事有代表公司的权利。英美法在逐渐废止“越权原那么〞时，实际上成认此点。 我国董事与公司应是委任瓜葛。股东选任董事的行径与作为被选任人的董事的许诺表示（通过公司与董事签订的效劳合同）形成公司与董事的委任瓜葛。董事长与1般代办代理人存在法律人格、行径规模、行径性质[三]等诸多不同，董事长享有权利更多地是基于其特殊职位。我国立法更接近于大陆法，委任说更能与相干法律法规衔接。两大法系的学说无本色判别，殊途同回，均请求董事基于公司信任而承担义务。市场竞争请求公司特别股份经营治理权高度集中：对于内，董事享有业务履行权与经营决议规划权，领导治理公司；对于外，董事享有公司代表权，寻求利益最大化，法律后果由公司承担。于是，董事负有以下忠实义务：竞业制止义务；制止滥用公司财产的义务；不患上从事动机不纯的公司行径的义务；不患上收受贿赂及其他非法收进的义务；制止泄漏公司秘密的义务等。 （2）董事忠实义务与留神义务辨析 两大法系学说患上出的董事所负义务的结论根本相同，即忠实义务与留神义务。日本等国对于忠实义务与留神义务的瓜葛很有争议，难点在于易将两者混淆。 留神义务，即董事应诚信地施行对于公司的职责，绝到普通人在相似情况以及地位下谨慎的合理留神义务，为实现公司最大利益努力工作。主要包孕： （一）董事不被请求在履行职责时显示比拥有一样知识以及经验的人被合理预计的水平更高的技巧； （二）董事对于仅在断定上的过错免责； （三）董事不被请求对于公司事务绝连续不断的留神，或者参加全体（董事）会议，绝管在任何他合理地能够参加的场合，他应参加会议； （四）对于所有可适宜地交由其别人员的职责，董事在无入行疑心的依据时，相信该人员老实施行职责。国外明确划定留神义务[四]，公司法缺少相应划定。 忠实义务与留神义务互相联络，互相判别。两者均属信义义务，其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作，留神义务中宽免董事责任的划定确保董事不外分保守，适量从事风险工程，适应竞争需要。而明确其判别利于掌握不同的立法尺度以及标准： （一）前者对于董事的请求严于后者。这由前者触及董事及相干人利益的特色所抉择。如前者请求董事对于任何触及其本身利益的交易予以充分披露，并经非厉害瓜葛股东或者董事批准，否那么负证实交易公正性的义务。 （二）前者的尺度去去是1致的；后者是主观的尺度，取决于董事的能力与知识。 （三）内容上前者请求董事在本身利益与公司利益产生冲突时选择后者；后者请求董事绝到充分的善良治理人义务。 （四）前者无宽免董事责任的划定；后者为鼓励董事入行合理风险运作，划定董事对于断定上的过错免责。 （五）背抗前者，可能承担赔偿公司损失或者被没收所患上的责任；背抗后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者以为两者在举证责任、发铺趋势[五]、义务指向[六]等方面有所不同。 2、我国董事忠实义务立法评价 公司法第五九条划定忠实义务内涵与外延，第六三条、第二一一到二一五条划定背抗忠实义务的法律责任。其他法律，如到境外上市公司章程必备条款仅适用于大陆股票到香港上市的公司，划定较零散，制订机关不1。 （1）关于董事忠实义务的踊跃性划定 完美忠实义务制度，须同时设置踊跃性、消极性划定，以“双管齐下〞，正面指导与反面催促结合，最大程度维护公司利益。我国无明确完美的忠实义务踊跃性划定，这加至公司、股东监视董事的难度。踊跃性划定应包孕： （一）踊跃稳当决议规划，指导公司，有效监视最高治理层，正确及时向股东通报、解释公司首要步履，公开法定呈文及帐目和履行董事会利于公司最大利益的决议规划等； （二）对于自我交易中董事的厉害瓜葛的披露义务、触及董事厉害瓜葛的表决中董事的归避义务、董事向股东公开自我交易等1切触及董事等高档人员利益的公司经营活动的相干帐目、公开其与公司所签订的效劳合同的义务等。 （2）关于董事忠实义务的消极性划定 第1，忠实义务规模窄。如公司法第六一条第二款划定的自我交易的规模仅限于董事与经理，未包孕“相干人〞，董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦可能侵害公司利益。 又如，未明确划定竞业制止后契约义务。合同法第九二条仅原那么性地确立了后契约义务。劳动法第二二条亦是任意性划定，缺少维护力度，惟一上市公司的划定触及此义务。 再如，滥用公司财产的划定较粗疏。公司法第五七条第二款仅罗列性划定董事收受非法收进，挪用公司资产等常见形态，对于其他滥用公司财产行径缺少明确划定。同时对于夺取公司时机的行径未明确加以规制。 第2，对于背抗自我交易制度的法律后果缺少划定。除了公司法第六三条、第一二三条第二款外，立法未划定背抗自我交易制度的合同与交易的法律效劳。实践中，特别如善意第3人持有以公司为付款人的本票，而本票的发票行径未经公司批准，而由厉害瓜葛董事所为[七]等毒手情况的产生，极可能侵害善意第3人利益，影响市场运转。 第3，其他缺点。自我交易制度中，公司法第六一条划定自我交易“经股东会赞许〞者有效，其含意恍惚，未划定厉害瓜葛董事的归避等题目。董事会股东会常被厉害瓜葛董事（如大股东）所节制，自我交易既使侵害公司利益也可能因节制的存在而被不公正地通过。自我交易的例外划定亦不够科学，公司法第六一条划定的规模难以适应市场经济发铺的需要，因为市场竞争请求公司迅速决议规划，而股东会并非往往召开，假设自我交易均需股东会批准，可能丧失商机，乃至与自我交易制度的目的（实现公司利益最大化）相悖。公司法除了第一一一条划定股份股东享有诉权外，未划定有限责任公司股东诉权。该划定的起诉对于象未明确包孕公司董事，无益于监视制约董事的职务行径。 3、公司董事忠实义务制度的立法建议 （1）关于竞业制止、竞业制止后契约义务题目 为防止董事侵害公司利益，各国对于董事竞业行径大都予以制止或者限制。制止或者限制的规模，有的为其任职公司“营业规模内〞的行径，如日本，我国台湾；有的为与其任职公司“同类的营业〞，如我国，德国[八]。各国制止或者限制董事自营和董事为“别人〞利益从事竞业，患上多国家只划定了有条件的竞业制止。后契约义务，指合同瓜葛歼灭后，当事人依诚信原那么应负有某种作为或者不作为义务，以保护给付效果，或者协助对于方处理合同完毕善后事务[九]。一九三三年gilford汽车公司诉home的判例[一0]就触及竞业制止后契约义务，双方签署1份董事雇用合同，含有限制交易条款，划定董事任期收场后，不患上“诱导〞（solicit）公司客户。任期届满后，该董事组建1公司并向原公司客户发出广告。法院以为：新公司仅是使此董事背抗限制交易条款的“外衣〞，发出禁令请求此董事及其公司阻挠入1步背抗限制交易条款的行径。 公司法第六一条第一款划定了尽对于竞业制止义务，有学者以为“假设严格适用显着对于于兼职董事过于刻薄；而同时又缺乏以制止董事‘夺取公司时机’的行径〞[一一]。这不无道理，但我国市场体系体例与公司制度遥不如日、德等国完美，公司结构也不完整相同，假设限制董事从事竞业，兼职董事那么同时承担数个忠实义务，其立法调剂以及司法实践操纵均很困难。笔者以为，从维护公司利益与完美公司制度的目的动身，应坚持现有划定。待市场机制及公司制度发育到相应程度时，再调剂为限制竞业行径。 我国未划定竞业制止后契约义务。董事任职期间不患上泄漏公司秘密，离任后亦应遵照此义务。该义务旨在使董事离任后原任职公司利益免受侵害，主要指董事离任后不患上泄漏公司贸易秘密，或者运用其从事相干业务。我国应以法律明确划定明该义务并与任职期间不患上泄密的划定相结合（公司法未划定董事泄密的法律责任）。故公司法亟需划定竞业制止后契约义务，赋与法院自由裁量权，划定：“董事在任职期间及离开原任职公司后，不患上运用原任职公司的贸易秘密从事与原任职公司相同或者相近的义务，不患上以其他方式泄露原任职公司贸易秘密；否那么，应立刻住手背法行径，并承担赔偿责任。〞同时，应鼓励董事与公司订立效劳合同时对于此予以具体划定。 （2）关于自我交易制度题目 自我交易指董事及联络瓜葛人与公司入行交易或者签订合同。英美法最初的判例以及立法均严格制止自我交易。随着市场发铺，尽对于制止暴露出诸多题目，与市场竞争，公司寻求利益最大化相违。自我交易有时会给公司带来便利与利润，并非总对于公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益与公司利益相对于于峙，仍可能侵害公司利益，故各国严格限制自我交易。较有代表性的是一九八九年美国律师协会示范公司法修正中肯定的“平安港程序规那么〞（a safe harbor procedure），它其实是将“董事利益冲突交易〞复原为对于等性交易的程序，包孕以下要素[一二]： （一）肯定“董事利益冲突交易〞的规模； （二）肯定在“董事利益冲突交易〞中，厉害瓜葛董事以及与该董事之间瓜葛紧密密切的相干人； （三）划定厉害瓜葛董事的披露义务； （四）肯定“有资格董事〞以及“有资格股份〞，排除了厉害瓜葛董事在该交易中盘踞的上风地位以及可能酿成的不当