2023年会讨研际国法济经本日与国我于关.doc

中日经济法国际研讨会综述 中日经济法国际研讨会综述 作者 张军建，王 巍 〔中南大学法学院，长沙，410083〕 ： 在首届中日经济法国际研讨会暨中南大学中日经济法研究所成立大会期间，来自中日两国的专家学者们以提交论文、学术研讨和座谈等多种形式，就当前经济法根底理论、市场规制法和宏观调控法等方面的热点、难点和前沿问题进行了研讨，为中国经济法的立法实践和理论研究提供了有益的启示。 关键词：经济法；市场规制；宏观调控 2002年12月7日至9日，“首届中日经济法国际研讨会暨中南大学中日经济法研究所成立大会〞在湖南长沙隆重举行。来自日本亚细亚大学、国立千叶大学、千叶经济大学、独协大学和中国北京大学、人民大学、南京大学、浙江大学、武汉大学、中山大学、中国政法大学、中南财经政法大学、华东政法学院和湖南大学等二十多所高校，以及中国社会科学院、四川省社会科学院、中国方正出版社等单位的60多位嘉宾和200多位与会者参加了此次大会。 本次大会共收到中、日语专题论文27篇，其中具有代表性的日语论文如中野正俊教授的“信托受托人的忠实义务〞和“中华人民共和国信托法的条文及其解释〞，樱井雅夫教授的“东亚贸易投资自由化法的构成〞，王为农教授的“中国反不正当竞争法的现状及其研究〞等；具有代表性的中日双语论文如中野正俊教授著、王度译“关于以欺诈为目的的信托及债权人享有的撤销权〞，栗田诚教授著、张军建教授译“反垄断法的民事救济制度〞和“日本反垄断法中的规制改革〞等；具有代表性的汉语论文如漆多俊教授和陈云良研究员的“中日经济法立法与理论研究之比拟〞，王晓晔研究员的“入世催生中国反垄断法〞，程信和教授的“中日经济法比拟论纲〞，徐士英教授的“反垄断法的‘日本化’及其借鉴意义〞等。 学术研讨会分别由日本亚细亚大学中野正俊教授和北京大学刘瑞复教授主持，共有六位学者作了专题报告：日本国立千叶大学栗田诚教授作题为“日本规制改革与反垄断法〔竞争政策〕之间的关系〞的报告；中国社会科学院王晓晔研究员作题为“关于中国经济法争论的几个问题〞的报告；中南大学王艳林教授作题为“晚近中国法开展之趋势〞的报告；日本亚细亚大学中野正俊教授作题为“关于中国信托法〞的报告；日本独协大学周剑龙博士作题为“日本经济法学说略考〞的报告；中南大学中日经济法研究所陈云良研究员作题为“中日经济法立法与理论研究之比拟〞的报告。 大会期间还举行了“关于竞争法前沿问题的座谈会〞，会议由中南大学许光耀教授主持，中国社会科学院王晓晔研究员、南京大学邵建东教授、华东政法学院徐士英教授、浙江大学王为农教授、日本独协大学周剑龙博士与中南大学经济法学科点的局部博士生和硕士生就国内外竞争法立法实践和理论研究的前沿问题进行了座谈。 现将本次大会提交的论文、学术研讨会和座谈会的主要内容综述如下： 一、经济法根底理论 本次大会上，学者们以中日比拟研究为切入点，对经济法根底理论的一些热点和难点问题进行了深入探讨。对于中日经济法比拟研究的重要意义，程信和认为，〔1〕可以加强相互了解，从“互识〞中求得“共识〞，进而在经济交往中实行必要的法律协调，实为推进两国经济技术合作关系之需要；〔2〕研究不同社会制度下经济法产生、开展和发挥作用的一般规律，既可以深刻认识经济法在世界范围内出现的必然趋势，又可以借鉴和学习日本等兴旺国家经济法制中的有益经验，有力地促进中国经济法制的开展和完善；〔3〕为了推动国际经济新秩序的建立，促进国际商事、经济活动标准的相对统一化，开展此类比拟研究亦有必要。对此，漆多俊、陈云良认为，对两国经济法立法及经济法学研究作一系统的比拟，有利于两国经济法相互借鉴、共同开展，也有利于推动世界范围内的经济法立法实践与理论研究的开展。 就中日经济法的相同之处，漆多俊、陈云良认为，无论是立法还是理论研究，中日两国都是当今世界上经济法最为兴旺的国家，两国政府都把经济法作为一个独立的法律部门，两国高校都开设有经济法学这门课程，都拥有一支人数众多的研究队伍。无论在统制经济时期，还是在市场经济阶段，中、日两国都或多或少强调政府对市场的调节作用。即便实行完全的市场体制，中、日两国政府不但都不放弃政府对市场的干预权，而且还强调政府“有形的手〞的积极作用。就中日经济法的不同之处，程信和认为，二者的主要区别体现在四个方面：〔1〕两国经济法体现截然不同的社会性质；〔2〕两国经济法产生于不同的历史背景；〔3〕两国经济法在内容上有着许多差异；〔4〕两国经济法发挥的社会作用亦不尽相同。漆多俊、陈云良认为，毕竟两国的国情不同，两国的经济法之间的差异也是十清楚显的：〔1〕日本的经济法以禁止垄断法为核心；而中国的经济法并没有形成明显的核心，至今还没有制定反垄断法。〔2〕日本的经济法形成了科学、严密的法律体系；而在中国，经济法体系仅存在于学者的学术研究中，各种经济法法律、法规分散陈列，相互之间不存在内在的联系。〔3〕日本形成了典型的、代表性的经济法执法机关，而中国那么没有。〔4〕尽管中日两国的经济法法律、法规都赋予政府机关广泛的市场规制权，但是中国的政府部门享有的这种权力远大于日本。这里需要特别指出的是，从上世纪70年代中期起，日本就开始了一系列有关“规制缓和〞的改革，旨在把日本经济社会建设成为国际开放性的、立足于自我责任原那么和市场原理的自由经济社会。对此，栗田诚指出，在对政府规制进行大规模缓和的过程中，要充分考虑其是否会对竞争条件产生影响，并且应从一个统一的立场出发就事前审查进行充分研讨。比方，由专家学者组成的各类研究会，以研究会之名公布研讨结果并提交议案，这起到了先导性的作用。 日本经济法学说的开展变化强烈地反映了历史时代的变迁，周剑龙认为，从历史的角度可以将其分为三个阶段：〔1〕20世纪40年代中期之前的经济法学说。以是否成认经济法学为独立的法律分科为标准，可分为肯定说与否认说，前者如社会法说、组织经济法说、经济统制或经济规制法说；后者主要是行政法学者和民商法学者主张。〔2〕20世纪40年代中期至50年代中期的经济法学说，仍然承袭了战前的两大流派。〔3〕20世纪50年代中期之后的经济法学说，可分为不把垄断禁止法置于经济法核心的学说和把垄断禁止法置于经济法核心的学说。前者如国家干预说、维持资本主义经济体制的经济立法说；后者如狭义、中义和广义的经济法说、竞争秩序维持说、市场机制保全和补充说。 “他山之石，可以攻玉。〞程信和指出，对中日经济法进行比拟和借鉴可以得出四点启示：〔1〕开展市场经济必须加强和改善国家的宏观调控，这是现代经济法发挥功能的主要表现；〔2〕开展市场经济既要利用市场调节，也要利用方案等宏观手段调节，并应通过法律形式确立此种经济运行机制；〔3〕开展市场经济必须恰当处理企业面对的三大关系〔国家与企业、企业内部、企业与其它企业〕，并借助法律形式予以标准和保障；〔4〕开展市场经济必须实行对外开放、有效利用国际条件，并且配套地建立面向世界的涉外经济法律制度。 虽然经济立法是一个泛化的称谓,并不具有特别指认(经济法)的意义，但是经济立法的开展趋势在很大程度上反映了经济法立法的趋向，这有助于我们完整地、动态地研究经济法。总结中国1980年至2023年之间的经济立法，王艳林认为，它们呈现出三大趋势：〔1〕法律政策化。所谓法律政策化是指法律成为政策的根底，法律具有了政策的弹性和软约束力，法律要求政府必须制定导向性十清楚确的政策，政府的作用就是在法律政策性选择的框架中将政策完善、细化，增强其操作性。1979年之前的中国，政策居于主导地位，法律始终居于附属与陪衬地位，甚至被虚无化。面对政策的刚性，法学家们寄希望于将实践证明成功的政策从法律化〔政策扩张〕转而上升为法律〔法律限定政策〕。20世纪90年代，随着市场经济和法治建设的展开，经济立法中出现了由政策扩大化转为法律扩大化，法律政策化的趋势逐步显露。〔2〕道德法律化。在中国普遍认为法律和道德是两类不同的社会规那么，道德的谴责机制明显不同于法律的强制机制。但是，在经济活动中，面对道德失灵，立法机关作出的选择是将道德赋予法律的外衣，即道德法律化。中华人民共和国反不正当竞争法第二条第1款就是中国商业道德法律化进程的标志。道德法律化在司法实践中，亦得到了确立。〔3〕法律形式适格化。成文法的形式要求乃是公开和适格。中国法在1980年之前乃至之后的相当长时期内，在许多时候是不公开的〔如事实上发挥着法之作用的政府红头文件一直是有密级的，阅读和传播的范围受到相当大的限制〕，而且经济立法中以法律草案的形式实际发挥法之作用的情况也相当多地存在着〔如在税法领域就以草案的形式发布试行过〕。但是，从20世纪90年代起，随着政务公开的实行和中国参加WTO，法律的内容公开化和程序适格化问题已得到了有效解决，中国的经济立法在法律适格化过程中具备了真正的合法性。 中国经济立法趋势的背后也难免喜中带忧，王艳林指出，法律政策化和适格化的趋势说明中国的治理方式已经开始发生变化，呈现出由“人治〞社会向“法治〞社会的转变，“依法治国〞理念确实立已不再仅仅是宣传口号，而是在悄无声息地转变为行动指南。但是，法律政策化也使得法的不确定性加大。同时，我们也必须看到：法律政策化的结果是使法律变得空洞，缺乏标准性特征，使法律的实施和效能的发挥更加依赖于政策的细化。另外，法律政策化还使得法律有丧失强制执行效力的可能。新公布的中华人民共和国中小企业促进法就无“法律责任〞的规定，而是将法律的实施寄希望于政府的理性与德性，这不能不引起法律人的忧虑。 漆多俊、陈云良认为，为了充分发挥经济法应有的作用，必须建立一个科学的经济法体系，有必要制定一部统领全局，起经济宪法作用，但并不局限于反垄断，重点是界定政府和市场关系的经济根本法。王为农那么认为，法律总是落后于社会关系的，因而经济法不能超前立法，同时也应随着实践的开展不断进行修正。 对于经济法研究的取向，徐士英认为，不应局限于“地盘之争〞，而应符合科学和法律开展的实际。市场秩序是公共产品，要靠大家来创造。政府的力量只是一个方面，还要借助“行业自律〞来维护市场秩序，同时社会监督也应发挥重要作用。程信和认为，我们必须从国家、市场与法的关系入手，来考察经济法现象，经济法的实质在于，以法律的形式反映国家〔政府〕因素对市场经济关系的影响。邵建东认为，市场经济下的法律制度是共通的，中国在具体制度上应借鉴国外的先进经验，也应注重“一般条款〞和“高院判例〞在司法实践中的积极作用。周剑龙认为，在市场经济条件下，中国经济法应以竞争法为中心，中国没有必要等到反垄断法出台之后才来明确符合市场经济体制的经济法的概念及其定位，反不正当竞争法已经为我们提倡经济法是竞争维持法的观点打下了根底。王为农认为，中国在由方案经济向市场经济转换的过程中，制定有关维持市场竞争秩序的一般规那么已经显得非常必要，应该把反垄断法作为中国经济法理论的核心。 对于中国经济法的“特殊〞使命，程信和认为，与时俱进，首先要标准政府行为。漆多俊、陈云良认为，中国的经济法立法比日本的立法要多一层任务——规制政府权限，而不仅仅是赋予政府规制市场的权力，而且这还是当前中国经济法的首要任务。每部经济法法律、法规都赋予某一专门行政部门强有力的监督、检查权，但却很少对政府行使行政规制权所引起的损害责任作实质性的规定，政府的市场规制权是一种几乎不受任何制约的免责权。国有企业改革史几乎就是一部反行政干预的历史。 对于经济法的产生、本质、性质、地位、体系等理论问题，王晓晔认为，〔1〕经济法是一种普遍的法律现象。只要国家存在，就存在着国家对经济生活的干预、调控或者管理，而其法律制度是否被称为经济法那么是人们主观的问题。把经济法视为市场经济条件下国家对经济进行干预或者调控的法律，这只是说明了经济法在市场经济体制下的内容，方案经济体制下的经济法那么是组织法或者授权法。经济法这一概念最早是在20世纪初期的德国出现的，这只是经济法学的开始，而不是经济法标准的开始。〔2〕经济法的本质不是“政府干预经济之法〞，而是“国家干预经济之法〞。经济法体现的是国家意志，是国家对经济