电信诈骗行为的刑法规制法学专业.docx

论文题目： 电信诈骗行为的刑法规制 中文摘要 电信诈骗是借助于现代通讯工具实施诈骗的犯罪行为，具有很强的隐蔽性，容易躲避警方打击。已经成为具有集团化，国际性的犯罪类型，严重威胁了民众的财产安全，有很大的社会危害性。我国以诈骗罪对电信诈骗行为定罪处罚，后来司法解释对于诈骗罪的数额给予具体金额标准和认定电信网络诈骗中共犯的情形。同时立法还规定了“帮助信息网路犯罪活动罪”对于为电信诈骗提供技术支持的行为人进行处罚。为了打击电信诈骗这一犯罪行为，应在司法上明确共同犯罪中的主从犯认定规制和帮助取款人的刑事责任。在认定主犯和从犯时，应结合行为人在团伙中的地位，参与时间，分赃情况等因素判断。在取款人的认定上，若取款人与诈骗团伙在受害人损失财产前有共谋，则成立诈骗罪共犯，而仅在受害人财产损失后才帮助诈骗行为人取款的则应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。此外，还应加强国际刑事司法协作，并透过协议管辖解决各国之间电信诈骗犯罪的刑事管辖权冲突。 关键词：电信诈骗，帮助取款人，共同犯罪，刑事管辖 ABSTRACT With the aid of modern telecommunications tools, Telecom fraud is elusive for the police. And telecom fraud criminal cost is cheap but has a high repayment. Nowadays, telecom fraud has become a collectivized and international crime type. It is a huge threat for all citizen and the society. In order to combat telecom fraud, all countries should build up judicial assistance and define the penal jurisdictions. For our country, the government should increase the personal information protection efforts and perfect the related law. Finally, the bank system and telecommunications industry also ought to reinforce the regulation and supervision. KEYWORDS: Telecom fraud, Transnational crime, organized crime, personal information 目录 中文摘要 I ABSTRACT II 目录 III 前言 1 一、电信诈骗概述 1 （一）电信诈骗的特点 1 1.侵害对象的广泛性 1 2.犯罪具有隐蔽性 2 3.犯罪具有很强的集团性和组织性 2 4.犯罪迅速朝跨境、跨国方向发展 2 （二）电信诈骗行为滋生的原因 3 1.我国法律规定不完善 3 2.个人信息保护不力 3 3.电信、金融等相关行业监管不严 3 4.民众对诈骗信息的防范意识较弱 4 5.电信诈骗犯罪的低成本和低风险 4 二、有关电信诈骗行为的立法现状 4 （一)当前电信诈骗行为适用诈骗罪的立法 5 （二)对“帮助信息网络犯罪活动罪”的理解 5 1.中立行为可以入罪 6 2.该罪成立须遵循共犯从属性原则 7 三、电信诈骗行为的刑法规制探讨 7 （一)电信诈骗中的共同犯罪认定问题 7 1. 主从犯认定需要进行个案分析 8 2.明确“取款人”的刑事责任 8 （二)跨国犯罪问题 9 1.加强国际刑事司法协作 9 2.解决刑事管辖权的冲突 10 结语 11 参考文献 12 致谢 13 III 前言 随着现代通信技术的快速发展，诈骗技术与网络，电话等媒介相结合，产生了电信诈骗这种犯罪形式。电信诈骗逐渐取代了传统的“面对面”式的诈骗形式，成为当今社会诈骗犯罪分子实施犯罪的主要手段。根据公安部数据显示，2016年我国电信诈骗案件已经超过60万件。当年全国曾收到诈骗信息的人数近4.5亿，意味着全国有1/3的人曾经在各种渠道收到此类诈骗的信息。同时电信诈骗已经向集团化犯罪，跨国犯罪发展，成为一种全球性的大规模的犯罪问题，严重危害到世界各国民众的财产安全和社会秩序稳定。这带来了司法实践中如何处理电信诈骗中的共同犯罪问题。由于电信诈骗的类型众多，日新月异，且犯罪集团角色众多，因此，在认定共同犯罪方面有许多值得探讨的问题。再者，由于电信诈骗集团往往身处国外或者将诈骗使用的网络服务器设置于国外，因而在司法上就解决跨国调查取证，抓捕嫌疑人，追赃和协调各国刑事管辖权等问题。本文将通过多个实际案例研究在管制电信诈骗犯罪中所涉及的问题，并且提出符合刑法规制的建议，从而减少电信诈骗犯罪所带来的社会危害，这是本文的意义所在。 一、电信诈骗概述 电信诈骗是一种以电子信息服务为载体实施的诈骗犯罪。区别于传统的诈骗形式，其最为突出的特点是利用电子媒介传播虚假信息，致使民众产生认知错误，进而骗取民众财产。随着人类经济社会的发展和通讯科学的突破，电子通讯技术得到高度普及，尤其是近几十年来的互联网迅猛发展，使得人类进行信息交换的方式不断丰富。现代通讯工具包括电视、电报、电话和网络通讯等，其中人们利用手机和电脑进行网络通讯已经成为现代极为重要的生活方式。值得注意的是，通讯技术在便利了民众信息交流的同时，也给诈骗分子提供了新的犯罪工具，电信诈骗就此诞生。 （一）电信诈骗的特点 1.侵害对象的广泛性 众所周知，现代通讯技术的发展日新月异，且网络时代早已来临。人们日常生活已经离不开各式各样的通讯工具，比如微信、QQ、电子邮箱、手机短信、电话等。区别于传统诈骗犯罪，进行电信诈骗的犯罪分子往往利用这些通讯工具进行大规模的低成本的诈骗信息传播。比如说微信软件中的群发功能，犯罪分子在进入一个微信群之后，遍可以在群里对其他微信群里的人进行信息传播；还有针对某一地区中所有的手机号码发布“中奖”、“银行要求进行账户变更”等诈骗短信，要求诈骗对象收到短信后，先汇款到指定银行账户进行“兑奖”、“变更账户”等操作。由于这类传播方式所需的价格非常低廉，甚至是免费的，而且传播的范围非常广泛，可以涉及的对象众多，同一套诈骗说辞可以运用于全国各地区，运用于社会各阶层人员。因此，相比于传统诈骗需要与诈骗对象进行面对面的交流，电信诈骗更容易操作，犯罪网络涵盖的范围也更大，造成的社会危害也更大。 2.犯罪具有隐蔽性 在电信诈骗案中，受害者往往并不认识或者见过犯罪分子，在得知自己受骗后，除了能提供诈骗短信或者犯罪分子的QQ号码等信息之外，难以给公安机关提供其他有效的侦办线索。犯罪团伙的高层也会利用现代科技远程遥控团伙中的其他成员进行犯罪，不在同一处进行。再者犯罪分子在实施犯罪前，一般都会研究好如何更改上网的IP地址或者利用国外的IP地址上网，往往很难追踪。而我国手机号码实名制认证和银行卡实名认证尚不完善，犯罪分子在收到汇款之后，往往会转移至国外金融机构或者转换成网络虚拟货币，也极大地增加了破案难度。因此，电信诈骗犯罪具有隐蔽性。 3.犯罪具有很强的集团性和组织性 传统诈骗中也经常具有集团性和组织性。犯罪团伙中的每个成员各司其职，很多都曾经收到专业的训练，让受害者难以发现破绽。在这一方面，电信诈骗有过之而无不及。由于诈骗中常常需要借助一些具有科技含量的设备，很多电信诈骗团伙中都设置类似“科技部”的机构，专门从事租用境外网络服务器，寻找网络漏洞等与高新技术有关的工作。同样的，负责取款，发布诈骗信息，转移资金等工作也有专人负责。团伙运作的专业化程度与公司无异。一些团伙会把犯罪主体藏匿于不同地区，团伙成员也散居不同地方，相互之间依靠互联网、电话进行沟通、合作。[[] 王世卿、杨富云：《新技术条件下我国跨境有组织经济犯罪研究》，《中国人民公安大学学报》2012年第4期，第 71 页。 ] 近年来还出现了家族式的电信诈骗集团。在2017年1月，我国警方就曾经破获了一起由家族成员协作实施的电信诈骗犯罪案件。7名涉案人员都是来自我国宾阳的同一家族，主要在网上散布各类诈骗信息，成功骗取了全国各地的数十人的财产，涉案金额达上百万之多。这个家族式的团伙分为几个小分支，分别于广东和广西不同地区实施犯罪链条里的某一环节，比如诈骗窝点在广东东莞，主要有人负责进行发布信息，而取款地则位于广西宾阳，每个工作环节分别由不同人员实施。这种家族式的犯罪集团，由于成员彼此之间的信任度高，较为不容易走漏风声，被抓捕的成员也不轻易供出同伙，给公安机关的侦办工作带来了不小挑战。 另外，电信诈骗集团中的各部门也会采用互相独立分层级的工作模式，一个部门的人员不了解其他部门的工作，部门往往不在同一地方工作，采用一些隐秘的通讯设备进行联系。而下线人员负责他的上线交付的工作，不了解整个集团的运作情况。整个集团的工作分工明确，但集团内部关系错综复杂，警方不容易将整个集团的犯罪证据搜集到位，很难将所有涉案人员抓捕到手。 4.犯罪迅速朝跨境、跨国方向发展 在这个信息化时代，信息的流通是全球性的，各国都难以封堵诈骗信息流向本国民众，电信诈骗团伙也充分利用国家之间，国家和地区之间，地区与地区之间，不同司法机关对于该类案件未形成有效的司法协作机制这一漏洞，在境外作案，降低被本国司法机关打击的机会。犯罪嫌疑人实施电信诈骗时分布区域较广，一般情况下身在国内的犯罪嫌疑人诈骗国外的被害人，而身处的国外的犯罪分子则诈骗国内的被害人。[[] 刘行星：《电信诈骗犯罪分析》，《江苏警官学院学报》，2012年第2期，第18页。 ] 2016年，我国警方曾破获一起台湾人在肯尼亚实施的，受害者主要是大陆人的电信诈骗案。根据2009年签订的《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，两岸警方加强合作，共同打击了一批跨境电信诈骗集团。但是对于两岸犯罪嫌疑人在第三地实施犯罪由谁进行执法，进行审判的问题，则尚未解决。台湾地区对电信诈骗一般以欺诈来审理，刑罚较轻，为五年以下的有期徒刑，况且由于大部分受害者在大陆，台湾检调机关难以取证。由此台湾诈骗分子产生了侥幸心理，认为即使被抓捕，也会因为台湾检调机关采集的犯罪证据不足，而被释放或者轻判。也部分犯罪分子刑满释放后，在巨大利润的诱惑下，又重操旧业。在本案之中，中国依据属地主义当然具有管辖权，大陆地区负责处理本案，更有利于调查取证和进行追赃，因此肯尼亚警方便将犯罪嫌疑人遣返回中国大陆受审。当时本案引起了如何加强两岸司法互助的讨论。 此后，西班牙、马来西亚、印尼等国也向我国遣返了一批电信诈骗犯罪嫌疑人。由于信息传播的全球化，电信诈骗的受害对象可能来自不同的国家或地区，同时犯罪分子为了躲避追捕，在海外建立犯罪窝点，使电信诈骗成为全球性问题。 （二）电信诈骗行为滋生的原因 1.我国法律规定不完善 近年来，为了应对愈演愈烈的电信诈骗犯罪，我国完善了相关法律法规，但是对于防控电信诈骗仍有欠缺。如个人信息保护尚未立法和“帮助取款人”在司法实践上存在认定不清等问题，说明目前法律法规对于电信诈骗的防控存在盲区和滞后性。 2.个人信息保护不力 由于我国公民的个人信息保护意识较为缺乏，在办理证件、医疗、教育、旅游等日常生活中经常在不注意的情况下就泄露了个人信息。而某些不法分子肆意销售他人个人信息，个人信息被作为商品进行买卖已经很常见。而我国的个人信息保护立法还处于初级阶段，相关条文散落在宪法、刑法、商业银行法等法律法规当中，不利于我国个人信息的保护。 个人信息的泄露，为诈骗集团提供了犯罪土壤。